Para falarmos de humor, entendo conveniente indicar a origem que remonta a Gilles Lipovetsky é um filósofo francês, professor de Filosofia da Universidade de Grenoble, considerado como teórico da hipermodernidade (termo criado por ele para definir a atual sociedade humana, demonstrando a exacerbação dos valores criados pela modernidade, tais como liberdade, igualdade e outros).
Gilles em suas principais obras, e em particular a “A Era do Vazio : Ensaios Sobre o Individualismo Contemporâneo” (“o Luxo eterno”, “O império do efêmero” e, ainda “Os tempos hipermodernos”) analisa sociedade pós-moderna, marcado pelo desinvestimento público, pela perda de sentido das grandes instituições morais, sociais e políticas, e notabilizada pela cultura aberta que tenta dar um clima “cool” nas relações humanas, buscando o predomínio da tolerância, hedonismo, personalização dos processos de socialização e a coexistência pacífico-lúdica dos antagonismos – violência e convívio, modernismo e ambientalismo e consumo desenfreado.
A lógica bipolar que se traduz num humor de humilhação e arrogância e que torna escatológico o rir. E transforma o politicamente incorreto em absolutamente indispensável para o script.
O humor que é capaz de esculachar a orfandade no dia das mães, de meritizar o estuprador... e, quiçá ser incentivador de crimes sexuais, além de incorrer em machismo démodé ou em pedofilia galante, só para não perder a oportunidade da piada. Não é humor... infelizmente é apenas um apelo gritante por maior atenção na mídia.
O humor e isso inclui seu limite, exige reflexão, já apontava Luigi Pirandello pois afasta o emocional e lança o olhar crítico e cônico incidente no objeto... vindo a mergulhar em raízes filosóficas e mesmo filológicas. O riso, por vezes, significa a síncope da emoção, e o lampejo da razão que desnuda a mecânica grotesca dos ciclos vitais.
O humor que reforça o preconceito ou o elitismo não é humor... atropela a dignidade humana e, sem esta, não há como achar graça de nada...não sei se lembram, do primo rico e do primo pobre que eram representados por Paulo Gracindo e Brandão Filho que já em seu tempo era considerado politicamente incorreto e aos poucos foi mostrando o lado negro da miséria e o comprometimento do Estado na manutenção da mesma.
E também não significa censura, o fato de se restringir a liberdade de expressão que fere a dignidade da pessoa humana, os valores morais e sociais, como a família, a maternidade, a criança e, enfim, a reserva moral da sociedade.
Aliás, convém ressaltar sempre que não existem liberdades absolutas, assim como não existem direitos fundamentais absolutos e irrestritos. Sempre far-se-á ponderabilidade em prol de valores que norteiam toda a tutela jurídica sobre a vida humana, sobre a família, e, enfim, sobre a sociedade.
Outra coisa muito atentatória aos limites do humor é a vaidade, principalmente se esta demonstra apenas um grande ego vazio e ingênuo. O humor tem efetiva função de protesto, de exposição e de inquirição. E não mera autopromoção e autoestima.
A exposição ao ridículo pode trazer a lume a realidade dos fatos, mas ridicularizar o trem de Auschwitz significa menosprezar o seu significado, a agudeza do significado que foi o genocídio submetido aos judeus e, mesmo o fato de ser judeu, não o credencia à imunidade e nem ao mau gosto.
Ainda que pensemos na relação umbilical entre humor etnia e na tradição do humor judaico, e só para citar como exemplos temos: o Jerry Seinfeld, Woody Allen e Billy Cristal, cada cultura reage particularmente a esse tipo de humor. E quanto maior o grau de cultura e civilidade as reações não beiram a ironia cáustica e corrosiva.
Mas talvez um mero meio defensivo de satirizar a própria sorte( ou será azar).
Em verdade o humor é preâmbulo da comédia, mas com essa não se confunde. A grande ironia do humor que atribuem ao stand up é no exercício solitário e desafiador do comediante, aliás, foi precursor no Brasil José de Vasconcelos, e criou o espetáculo solo e preconizou o humor de cara limpa.
O stand up comedy não conta piadas ou anedotas conhecidas ou desconhecidas de seus ouvintes. O texto é originalmente calcado e construído através de observações feitas cotidianamente, e requer uma lapidação de sessenta a setenta minutos do material humorístico, principalmente por ser um estilo difícil de execução e domínio, pois o comediante está despido de personagens, apresentando apenas suas idéias sobre as coisas do mundo, sobre o que se passa pela sociedade...
Expõe o seu olhar crítico sobre o lado engraçado do cotidiano.
E eis, aí, um grande filão, pois a prova de fogo é enfrentar um heckler , ou seja, um membro da audiência que por algum motivo reage ou interage com o show, mas em geral de forma não muito amistosa, podendo até vir a responder de forma maior e mais contundente desviando a platéia do entretenimento.
No Brasil, o stand up comedy começa fazer sucesso principalmente por introduzir um humor contundente e adolescente, incrementado pelas redes sociais, mas ainda me pergunto: existem limites?
A hipermodernidade que foi a grande inspiradora desse humor, conhece limites? Existem regras para fazer rir, para fazer refletir e, finalmente, para continuarmos humanos e humanizantes? Afinal, seu próprio idealizador, Gilles Lipovetsky afirmou que a hipermodernidade nunca existiu, apesar de ser termo muito popular.
Bem, não será desacatando jornalistas, cantoras, pais, mães e órfãos ou judeus que descobriremos... Mas há uma certeza de que a fama efêmera do escândalo provinciano e pequeno burguês irremediavelmente passa... como também passa, a carruagem do tempo a nos lembrar dos valores eternos.
Não queremos viver no caos e nem na selva. Existem valores éticos que não morreram como o respeito humano e o pluralismo. E o humor pode ser salvo por ser a crítica engraçada da história ou estória dos homens, repleta de paradoxos, competitividade e valores humanísticos e democráticos. Afinal, não se compra a felicidade e nem a dignidade.
Referências
LIPOVETSKY, Gilles e CHARLES, Sébastien. Os tempos hipermodernos. São Paulo: Barcarolla, 2004.
¬¬¬¬¬¬¬¬_______________. ROUX,Elysette. O Luxo Eterno - Da idade dosagrado ao tempo das marcas. São Paulo: Companhia das Letras, 2008.
_______________. A Terceira Mulher. Acesso em 12/10/2011. In: http://pt.scribd.com/doc/15487395/A-terceira-Mulher
FRAGA, Celso. Somos hipermodernos. Tradução de Vanise Dresch. Acesso em: 12/10/2011. In: http://www.facom.ufba.br/ciberpesquisa/cibercidades/lipovetsky.pdf
ROGAR, Silvia. Entrevista: Gilles Lipovetsky. Beleza para todos. Veja On-line 25/09/2002. Acesso em: 12/10/2011. In: http://veja.abril.com.br/250902/entrevista.html
terça-feira, 11 de outubro de 2011
domingo, 25 de setembro de 2011
Considerações principiológicas sobre a Constituição Federal Brasileira
Considerações principiológicas sobre a Constituição Federal Brasileira
Denise Heuseler
Gisele Leite
Num primeiro momento, procuramos humildemente o conceito de Constituição principalmente por ser alvo de tantas discussões científicas e, por ser amplíssimo seu conteúdo apesar de ser bem concreta sua estrutura.
Há ainda um sentido político de Constituição desenvolvido por Carl Schmitt que significa o conjunto das decisões fundamentais sobre o modo e forma de existência da unidade de poder.
Ferdinand Lassalle sustenta que a Constituição é algo situado no mundo de ser, é dizer que a Constituição é o reflexo das relações de poder que se interagem em uma determinada comunidade política informando todas as leis e instituições jurídicas nesta existente.
Constituição etimologicamente advém do latim constitutio, de constituere (constituir, construir, formar, organizar), no sentido do Direito Público, possui significação elevada: designa o conjunto de regra e preceitos, princípios que se reconhecem como fundamentais estabelecidos pela soberania de um povo, para servir de base à sua organização política e firmar os direitos e deveres de cada um de seus componentes.
É a Lei Magna de um povo politicamente organizado, desde que nesta se assentam todas as bases do regime escolhido, fixando as relações recíprocas entre governantes e governados. Estabelece todas as formas necessárias para delimitar a competência de poderes públicos, impondo as regras de ação das instituições públicas e as restrições que devem ser adotadas para garantia dos direitos individuais.
Salienta com razão Eduardo Garcia de Enterria que “a Constituição não é apenas uma norma, senão precisamente a primeira das normas do ordenamento inteiro, a norma fundamental, a lex superior”.
Porque a Constituição define o sistema de fontes formais do direito, é a norma nomarum, a fonte das fontes. A Constituição é expressão de uma intenção fundacional configuradora de um sistema inteiro que nesta se baseia, tem uma pretensão de permanência ou duração e de superioridade.
A Constituição é constituída de normas jurídicas imperativas autorizantes. Não podemos, porém, nos contentar com o conceito de Kelsen devido ao seu aspecto exageradamente reducionista.
Mas lembremos que a Constituição é norma jurídica, mas a esta não se reduz, é conveniente adotarmos o conceito tridimensional, posto que mais adequado à dimensão axiológica de documento legal.
Desta forma, a Constituição se revela em ser conjunto de normas jurídicas disciplinadoras do exercício do poder político, estatui a ordem fundamental jurídica da coletividade.
Assim, a Constituição é sede de determinadas categorias de normas que refogem à estrutura típica das normas dos demais ramos do Direito. Citem-se as normas determinadoras de competências, as normas de organização, as normas de garantias de direitos fundamentais e as normas programáticas.
Traz em seu bojo os valores fundamentais, perseguidos pela sociedade, é norma limitadora do poder político, e também asseguradora dos direitos individuais-fundamentais (que foram particularmente conquistados no final do século XVIII pelo movimento chamado constitucionalismo).
O constitucionalismo contemporâneo representa a superação da visão de que a lei por excelência é a solução para todos os problemas e, por conseguinte, deve ser seguida incondicionalmente. Já na linha do positivismo crítico que analisa que não se pode mais dissociar a realidade social que os rodeiam, surgiram com ênfase, em quase todo mundo, logo após a segunda grande guerra mundial.
Note-se que as Constituições escritas que diferentemente dos Códigos, vieram impregnadas de prescrições que traduzem valores, conduzindo a uma releitura da sua forma de aplicação e ao mesmo tempo condicionando toda a atuação estatal.
Num primeiro momento da evolução as constituições representavam politicamente a massificação do pensamento de certa classe dominante, como enunciava, Ferdinand Lassalle.
Com a evolução, foi revista sua força normativa que incorporou e ampliou-se e, conforme a doutrina de Konrad Hesse, para o constitucionalismo ao início de uma nova fase.
Sendo muito relevante na teoria do Direito e nas constituições contemporâneas a afirmação da força normativa dos princípios constitucionais, com a superação das correntes teóricas que ainda sustentavam um direito formado apenas por regras estritas, vistas como únicos preceitos dotados de juridicidade.
Bem explicou Luiz Guilherme Marinoni que: “(...) A lei perdeu sua supremacia absoluta e hoje é subordinada à Constituição. Professa-se o slogan corrente que as leis devem estar em conformidade com os direitos fundamentais, contrariando o que antes acontecia, quando os direitos fundamentais dependiam da lei. (...)”
A assunção do Estado constitucional deu novo conteúdo ao princípio da legalidade que então agregou o qualificativo “substancial” para evidenciar que exige a conformação da lei com a Constituição e, especialmente com os direitos fundamentais.
Em verdade, o princípio da legalidade substancial significa uma “transformação” que afeta as próprias concepções de direito e de jurisdição, e, desta forma, representa uma ruptura de paradigma.
A Constituição ideal é aquela que reflete os desígnios da unidade política a esta subjacente, correspondente ao conjunto de normas superiores elaborado pelo Poder Constituinte, cuja titularidade pertença ao povo e tem por objeto não a criação e regulamentação dos poderes constituídos, bem como, o estabelecimento de direitos e garantias fundamentais individuais e coletivas.
Pretende a Constituição ser norma duradora, além de social e juridicamente eficaz, devendo ter atualização dinâmica, por isso, sofre reformas constitucionais, porém tal compulsão reformista pode acarretar a banalização da supremacia da Constituição.
Evidentemente a Constituição deve revitalizar sua força normativa por meio da interpretação constitucional. Vige certo consenso sobre a normatividade dos princípios jurídicos constitucionais, e nesse sentido, ratifica Larenz , pois assinala o seu alto teor de generalidade e abstração .
Por isso, precisam de sucessivas concretizações de modo que os princípios mais generalistas são especificados em outros subprincípios, até que atinjam o grau necessário à sua aplicação.
Os princípios se apresentam como uma idéia jurídica geral ou diretiva que serve de base e direção para a sua concretização futura, atuando como um verdadeiro fio condutor.
O princípio se esclarece por meio de suas concretizações e estas ganham significado quando voltadas a este numa autêntica atividade de esclarecimento recíproco.
Devido ao seu alto grau de abstração, os princípios não são inteiramente capazes de subsunção e, conseqüentemente, não podem ser aplicados de forma imediata, a menos que haja a sua concretização por meio de outros subprincípios e de valores singulares com material próprio.
Desta forma, os princípios precisam de normatização, caso queiram incidir na realidade fática para ordenar condutas. Os princípios esquadrinham uma tábua valorativa e atuam como autênticas normas jurídicas.
Paulo Bonavides aponta o desenvolvimento do conceito de princípios em três fases distintas: a jusnaturalista , a juspositivista e a pós-positivista .
O jusnaturalista condiciona a legitimidade da ordem jurídica elaborada pelo Estado à outra ordem superior e transcendental. Pois acima das leis humanas existe o Direito Natural para lhe conferir suporte axiológico voltado para determinado valor reputado como fundamental.
No jusnaturalismo , os princípios estão na ordem supralegal, de tal maneira que não integram o direito posto criado pelos agentes estatais.
Entretanto, os princípios sumarizam valores máximos que correspondem à ideal de justiça e de direito, assumindo as características do Direito Natural (que guardam identificação axiomática com valores universais advindos da natureza humana e revelados à luz da reta razão).
Por se situarem na esfera tão abstrata e distante, os princípios possuem uma normatividade basicamente nula e duvidosa, daí carecerem de carga vinculatória .
Na fase positivista, segundo o autor, os princípios estão insertos no ordenamento jurídico positivo, fazendo parte dele. Assim dentro do positivismo, a lei possui verdadeira primazia e os princípios ocupam um lugar secundário, servindo tão-somente em caso de eventuais vazios normativos desempenhando função meramente supletiva na aplicação do direito.
Os princípios jurídicos muito se aproximam daquilo que em doutrina pátria chamamos de princípios gerais de direito.
Resta evidente a partir do disposto no art. 4º da Lei de Introdução do Código Civil que data de 1942 e apontava o papel essencialmente supletivo dos princípios gerais de direito.
Os princípios gerais do direito dentro do contemporâneo acabam por assumir nova roupagem e galgaram status constitucional.
Vejamos como exemplos recentes a função social da propriedade, da posse, da empresa, do contrato, a boa-fé objetiva na esfera obrigacional e contratual, tudo no sentido de garantir o mínimo ético.
Tais princípios gerais do direito sofreram flagrante processo de constitucionalização e transmudaram-se em princípios constitucionais.
Atualmente no pensamento jurídico contemporâneo na etapa chamada “pós-positivista” onde os princípios assumem normatividade máxima, possuindo status conceitual e positivo de norma jurídica.
Concluiu-se que possuem positividade vinculativa com eficácia positiva e negativa sobre os comportamentos públicos ou privados, as recentes Constituições Federais promulgadas bem acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual se assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais (In Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 237).
No pós-positivismo, os princípios são mais que meras diretrizes a serem perseguidas ou não pelos seus destinatários; não são simples recomendações utilizáveis na ocasião de insuficiência regulatória dos diplomas legais.
Frise-se que os princípios são efetivamente normas jurídicas que impõem um dever-ser, dotados de cogência e imperatividade, especialmente quando asseguram direitos fundamentais.
Justifica-se então o porquê os vários textos constitucionais se tornaram um autêntico habitat de normas jurídicas principiológicas com grande elasticidade e abertura, mais adaptáveis e atualizáveis em face das transformações sociais.
Não apenas os princípios expressos são relevantes mas igualmente os princípios implícitos e, estes são igualmente considerados como normas jurídicas.
Tais princípios implícitos decorrem da própria sistemática lógica arquitetada por todo ordenamento constitucional e também são dotados de normatividade. Portanto, sejam explícitos ou implícitos os princípios possuem definitivamente a mesma supremacia jurídica das demais normas.
A sociedade caracterizada pela diversidade e pluralidade e assenta-se suas bases nos ideais democráticos e valores heterogêneos que muitas vezes se revelam contraditórios ou concorrentes e tomados no corpo da norma fundamental e possuindo juridicidade constitucional.
A Constituição representa depositário de ideologias e convicções que devem ser respeitadas como corolário do Estado Democrático de Direito consagrador da igualdade jurídico-substancial.
Em face da velocíssima dinâmica sócio-cultural a Constituição tem como elemento regulatório normativo básico, daí dever apresentar certa elasticidade e abertura no feito de proporcionar o devido acompanhamento das inovações advindas da estrutura social moderna e da complexidade das relações humanas.
É cediça a noção de que os princípios são verdadeiras normas jurídicas de maneira que diferença entre estes e as regras jurídicas em sua acepção tradicional, é uma diferença entre duas espécies de normas, posto que ambos impõem-se um dever-ser. Eis, pois a premissa do atual pensamento jusconstitucionalista.
Segundo Canotilho tais diferenças são:
a) grau de abstração – possuem maior abstração os princípios, ao passo que as regras possuem inferior grau de abstração;
b) grau de determinabilidade na aplicação no caso concreto, os princípios requerem mediações para serem aplicados, enquanto que as regras podem ser aplicadas diretamente;
c) caráter de fundamentabilidade no sistema das fontes do Direito, onde os princípios possuem papel fundamento no ordenamento jurídico, por causa de sua posição hierárquica superior dotado de força estruturante nos sistemas jurídicos;
d) proximidade da idéia de direito – os princípios são standards juridicamente vinculantes, decorrente de exigência de “justiça”, enquanto que as regras podem ter um conteúdo meramente funcional;
e) natureza normogenética posto que os princípios sejam os fundamentos das regras.
Assim a generalidade das regras difere das dos princípios: aquelas são gerais na medida em que fixadas com o fim de reger número indeterminado de fatos ou atos, mas estas regem apenas esses fatos ou atos pois que se referem uma situação jurídica determinada.
Enquanto os princípios comportam uma série indefinida de aplicações.
Em suma, os princípios em sua generalidade e abstração tendem a abarcar um maior número de questões de fato. Evidentemente os princípios podem ser concretizados em normas mais específicas.
É fato que os princípios constitucionais são normas que ocupam o mais alto patamar na ordem normativa e, que fundamentam todas as demais normas de escalão inferior, não poderiam ser preteridas em sua aplicação para beneficiar tais normas infraconstitucionais, que buscam na Constituição sua razão de existir.
Como normas que são, os princípios podem formular uma obrigação, faculdade ou proibição. Não são simples pautas valorativas e incapazes de oferecer soluções concretas a litígios.
Os preceitos constitucionais são normas diretamente vinculantes e, salvo as hipóteses de seus limites fático-jurídicos, podem encerrar razões para juízes concretos de dever-ser.
Dworkin aponta a diferenciação pautada na lógica. Tanto as regras quanto os princípios são standards que, em direções diversas, indicam decisões particulares concernentes às obrigações jurídicas sob certas circunstâncias.
Alega Dworkin que as regras são aplicadas sob forma de “disjuntivas”, verificam-se os fatos previstos na regra e, esta será reputada válida quando então poderá ser aplicada. Por outro lado, será inválida e não aplicável. Segue-se o critério do tudo ou nada.
Os princípios apresentam uma dimensão que carece existir nas regras, qual seja a de peso ou de importância.
Não pretendem os princípios delimitar exaustivamente as condições em que serão aplicados, apenas indicar uma direção, mas poderá haver mais de um princípio incidental na mesma situação, e até acenando para uma decisão oposta na inicial, de modo que será sempre necessário avaliar o peso de cada princípio envolvido, a fim de determinar qual deverá ser aplicado.
Esclarece Norberto Bobbio sobre os critérios de resolução de antinomias (choque de regras) que em nível constitucional esses instrumentos cronológico, hierárquico e o da especialidade serão de pouca valia, porque, com exceção do critério da especialidade, que não acarreta a anulação de uma regra, os demais implicam a expulsão da norma oposta do sistema jurídico.
Tal fato não pode ocorrer no âmbito da Constituição. Não tem respaldo no sistema brasileiro a tese de normas constitucionais inconstitucionais defendida pelo jurista alemã Otto Bachof .
Predomina na doutrina constitucionalista e na jurisprudência do STF a impossibilidade de aferição da validade dessas normas, uma vez que vige o principio da unidade da Constituição, de modo que ela é um complexo normativo orgânico e coerente, exigindo assim, a eliminação das tensões normativas que eventualmente nela apareçam (cf. Daniel Sarmento. “A ponderação de interesses na Constituição Federal”, p.27 e ss.).
No que se refere à colisão dos princípios, o intérprete aplicador deverá verificar as circunstâncias fáticas presentes no caso concreto para saber qual é o princípio deverá ser privilegiado naquele momento.
A ponderação por um ou outro princípio só poderá ser feita à luz da situação concreta que reclama uma solução, exigindo do aplicador um verdadeiro exercício de sopesamento entre os princípios concorrentes no caso específico.
Saliente-se que não se trata de simples escolha, mas sim, de um ato de decisão vinculado às variações fáticas do caso, com o fito de encontrar a solução mais adequada.
Já Robert Alexy aponta alguns critérios para diferenciar regras e princípios, que em última análise, coincide com a apresentada por Dworkin. Alexy alega que os princípios são mandamentos de otimização. De qualquer modo, a determinação do peso de cada um levará em conta as condições de cada caso concreto.
Em verdade, é a índole qualitativa que difere as normas. Alexy sustenta que os princípios são normas que impõem que algo seja realizado na maior medida do possível, respeitadas as possibilidades reais e jurídicas existentes.
Sem discordar de Dworkin , Alexy sustenta que em caso de confronto de regras jurídicas com consequências opostas para a situação concreta, de tal sorte que essa oposição não possa ser eliminada mediante a inserção de uma cláusula de exceção, há de se entender como inválida ao menos uma das regras.
Portanto, a depender de sua validade, estas só podem ser aplicadas, ou não, isto é a decisão pela aplicação da norma ou outra regra é restrita à seara da validade.
Já perante a colisão de princípios, a decisão por um destes não elimina o outro. Impõem os princípios à concretização da melhor medida possível, respeitando-se os limites fáticos e jurídicos.
Relevante sublinhar que a distinção proposta por Alexy sobre regras e princípios não leva em conta o grau de fundamentalidade.
O princípio pode até ser um mandamento nuclear do sistema, um de seus pilares ou não, pois o que caracteriza a norma como princípio corresponde à estrutura e a forma de aplicação.
Alexy aponta que as regras jurídicas que não encerram mandamentos de otimização e, sim, deveres definitivos.
A guisa de exemplificação suponha que o tributo é criado por decreto do Chefe do Executivo Federal, quando, pela regra da legalidade em seara tributária, a exação deveria ser instituída mediante lei em sentido escrito (lei ordinária ou complementar, conforme o caso).
Assim, ou o tributo foi criado por lei em sentido estrito, sendo, portanto, neste aspecto válido, ou foi criado por meio de outro veículo normativo, pelo que será inválido. Não há meio-termo.
Nem sempre o afastamento da regra implica em sua invalidação e, as regras atuam como concretizações ou desdobramentos dos princípios.
Quando uma regra figurar como materialização de um princípio que está em colisão com outro, o principio afastado também levará consiga as regras que lhes dá desdobramento normativo, sem que isso acarrete a exclusão dessas regras de ordem jurídica.
A aplicação das regras se restringe à dimensão da validade, ao passo que os princípios comportam a dimensão do peso, advém do distinto caráter prima facie destes últimos.
De revés, as regras, quando válidas, consubstanciam uma determinação fática e juridicamente possível, de modo que vale definitivamente o que a regra dispuser.
Portanto, uma vez declinados alguns elementos diferenciadores dessas normas jurídicas (regras e princípios) sem, contudo, ter a pretensão de exaustividade, cabe reiterar a atuação dos princípios constitucionais na acomodação da Constituição perante as novas demandas e interesses coletivos sem ocorrer a sua fragmentação formal.
Salienta Canotilho que a Constituição se caracteriza como sistema aberto na medida em que este possui uma estrutura dialógica, traduzida na capacidade de aprendizagem das constantes mudanças ocorridas na sociedade.
A abertura da Constituição refere-se à abertura horizontal, caracterizadora da incompleta do sistema constitucional, de sua estrutura fragmentária .
Apesar da Constituição não ser um sistema normativo completo, porém é completável. Já ao caráter aberto das normas constitucionais revela uma abertura vertical, o que permite conformação legislativa/concretizadora em razão de generalidade e indeterminação de muitas das normas componentes da Constituição.
Resta saber se a abertura da Constituição é capaz de possibilitar a busca e a materialização da Constituição por parte de sociedade aberta e pluralista.
A presença de normas principiológicas na Constituição traduz uma flexibilidade, ensejando a sua alteração mediante a interpretação constitucional. Tal processo pode ser compreendido como processo formal de mudança da Constituição.
É perceptível que a presença dos princípios jurídicos e cláusulas abertas nas Constituições proporcionam maior liberdade na interpretação judicial em razão do considerável grau de indeterminação e abstração de seus enunciados.
Evidentemente que o direito constitucional principiológico incrementa significativamente a criatividade do juiz constitucional, e apela para sua percepção sociológico-cultural das lides em apreciação.
Isso decorre da circunstância de que quanto menor a densidade semântica do enunciado normativo a ser interpretado, maior o poder de criação jurídica pelo intérprete.
A imagem do “juiz” vinculado à lei resta enfraquecida diante da imagem “do juiz vinculado à Constituição”, no lugar de submissão, o juiz encontra espaçosos horizontes para exegese do texto constitucional.
É importante frisar a grande elasticidade semântica que é superior à maioria das disposições legais. Então, o juiz é forçado de ser livre e assumem os princípios decisivos papéis.
O texto das normas jurídicas deve ser encarado como filtro cuja textura mais ou menos densa. O grau de porosidade (ou seja, de abertura e abstração) do texto normativo é indicado pelo número e pela diversidade das alternativas de interpretação que esse texto autoriza, isto é, das alternativas que podem passar pela “peneira” do próprio texto.
Quanto maior o número de interpretações diversas ou divergentes que podem ser sustentadas em relação a determinado texto normativo, menor será sua densidade normativa e vice-versa. (In: Positivismo Jurídico, v.2, da Coleção Professor Gilmar Mendes, p. 248).
Conclui-se que o Direito Constitucional não pode ser definido apenas a partir do que está ser definido apenas a partir do que está escrito na Constituição, pois seu texto exige a demarcação do conteúdo mediante sucessivos processos de concretização.
A evolução valorativa pode ser feita via interpretação, principalmente em razão do fato que é da Constituição que todas as demais normas retiram seu fundamento de validade.
Portanto, justifica-se a interpretação como fator de atualização da Constituição, sendo mecanismo mutação constitucional, encontrando-se a Constituição em relação condicionadora e condicionante com as demais estruturas do Estado e da sociedade.
A mudança da constituição (aliás, a doutrina não é pacífica com relação à terminologia adotada, pois ora cogita em mudança ou modificação da Constituição, ora aludindo aos vocábulos mutação constitucional) pode ocorrer formal ou informalmente.
Altera-se formalmente quando o próprio texto constitucional é modificado por meio de reforma constitucional seja por meio de emenda ou revisão constitucional.
No entanto, informalmente altera-se a constituição pela interpretação , alvejando-se o significado da norma, mas não o seu texto.
Para Hesse , a modificação constitucional acarreta a mudança literal do texto constitucional, ao passo que a mutação constitucional não afeta o texto e, sim, a concretização das normas constitucionais.
A doutrina costuma fixar a diferença entre reforma constitucional e mutação constitucional. A primeira consistente em modificações constitucionais previstas no próprio texto constitucional (acréscimos, supressões e emendas), pelos processos por esta fixados para a reforma; já a segunda refere-se à alteração de significado da norma, por meio de interpretação judicial.
Afinal, a Constituição não determina a total organização da unidade política, mas tão-somente consigna os princípios vetores de uma determinada coletividade.
Defende Konrad Hesse que a Constituição deve ser imperfeita e a incompleta e sempre sujeita às alterações históricas. E tal flexibilidade constitucional só é possível exatamente em função dos princípios constitucionais.
Assim, concretizam-se os direitos fundamentares através de interpretação constitucional. A constituição é a ordem jurídica fundamental do Estado; é o estatuto jurídico do político, onde há a pretensão de estabilidade e a pretensão de dinamicidade.
Ainda albergando o pensamento de Konrad Hesse a Constituição não só indica o que deve ficar aberto quando determina com obrigatoriedade o que não deve ficar aberto.
E, com base na Constituição Federal Brasileira de 1988 o povo enquanto o titular do poder constituinte originário, decidiu que quanto aos direitos fundamentais, os princípios constitucionais devem permanecer abertos para dentro do tempo.
Não é paradoxal admitir que as Constituições rígidas devam possuir uma adequada flexibilidade capaz de acompanhar a dinâmica social.
A Lex Mater deve disciplinar o poder político , além de consignar em seu corpo aqueles valores fundamentais consagrados em cada momento histórico pela sociedade como um todo e necessários a uma existência digna por parte dos cidadãos.
Assim, a Constituição é complexo normativo dotado de regras e princípios constitucionais devendo ter a jurisdicização/organização do poder, em seu aspecto orgânico, seja especial.
Cabe a Constituição apontar atribuições e competências do poder constituído, prover a disciplina territorial do poder, delimitar a estrutura do Estado/Governo é matéria que deve ser tratada pelas regras constitucionais.
Aos princípios constitucionais cabem devido sua intensa carga axiológica e normogenética, realizar a declaração dos direitos fundamentais.
Chegamos a uma Lei Maior sintética e não analítica, com aguda possibilidade de flexibilização principalmente pelo meio informal de interpretação.
As reformas constitucionais, só devem ocorrer em momentos críticos, de instabilidade político-institucional.
Somente quando não mais funcionar a mutação constitucional é que deve ser realizada a mudança na Constituição.
Até o presente momento, o texto constitucional brasileiro vigente já sofreu 67(sessenta e sete) emendas , o que confirma que não existe Constituição permanente, e repisa a indispensabilidade dos princípios delineadores, com o fito de dar os contornos gerais ao ordenamento jurídico e esculpir o modus de desenvolvimento político-administrativo no qual resta plasmado um caráter sintético com a preocupação de consolidar o respeito à dignidade da pessoa humana, a cidadania e ao Estado de Direito.
Referências
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Denise Heuseler
Gisele Leite
Num primeiro momento, procuramos humildemente o conceito de Constituição principalmente por ser alvo de tantas discussões científicas e, por ser amplíssimo seu conteúdo apesar de ser bem concreta sua estrutura.
Há ainda um sentido político de Constituição desenvolvido por Carl Schmitt que significa o conjunto das decisões fundamentais sobre o modo e forma de existência da unidade de poder.
Ferdinand Lassalle sustenta que a Constituição é algo situado no mundo de ser, é dizer que a Constituição é o reflexo das relações de poder que se interagem em uma determinada comunidade política informando todas as leis e instituições jurídicas nesta existente.
Constituição etimologicamente advém do latim constitutio, de constituere (constituir, construir, formar, organizar), no sentido do Direito Público, possui significação elevada: designa o conjunto de regra e preceitos, princípios que se reconhecem como fundamentais estabelecidos pela soberania de um povo, para servir de base à sua organização política e firmar os direitos e deveres de cada um de seus componentes.
É a Lei Magna de um povo politicamente organizado, desde que nesta se assentam todas as bases do regime escolhido, fixando as relações recíprocas entre governantes e governados. Estabelece todas as formas necessárias para delimitar a competência de poderes públicos, impondo as regras de ação das instituições públicas e as restrições que devem ser adotadas para garantia dos direitos individuais.
Salienta com razão Eduardo Garcia de Enterria que “a Constituição não é apenas uma norma, senão precisamente a primeira das normas do ordenamento inteiro, a norma fundamental, a lex superior”.
Porque a Constituição define o sistema de fontes formais do direito, é a norma nomarum, a fonte das fontes. A Constituição é expressão de uma intenção fundacional configuradora de um sistema inteiro que nesta se baseia, tem uma pretensão de permanência ou duração e de superioridade.
A Constituição é constituída de normas jurídicas imperativas autorizantes. Não podemos, porém, nos contentar com o conceito de Kelsen devido ao seu aspecto exageradamente reducionista.
Mas lembremos que a Constituição é norma jurídica, mas a esta não se reduz, é conveniente adotarmos o conceito tridimensional, posto que mais adequado à dimensão axiológica de documento legal.
Desta forma, a Constituição se revela em ser conjunto de normas jurídicas disciplinadoras do exercício do poder político, estatui a ordem fundamental jurídica da coletividade.
Assim, a Constituição é sede de determinadas categorias de normas que refogem à estrutura típica das normas dos demais ramos do Direito. Citem-se as normas determinadoras de competências, as normas de organização, as normas de garantias de direitos fundamentais e as normas programáticas.
Traz em seu bojo os valores fundamentais, perseguidos pela sociedade, é norma limitadora do poder político, e também asseguradora dos direitos individuais-fundamentais (que foram particularmente conquistados no final do século XVIII pelo movimento chamado constitucionalismo).
O constitucionalismo contemporâneo representa a superação da visão de que a lei por excelência é a solução para todos os problemas e, por conseguinte, deve ser seguida incondicionalmente. Já na linha do positivismo crítico que analisa que não se pode mais dissociar a realidade social que os rodeiam, surgiram com ênfase, em quase todo mundo, logo após a segunda grande guerra mundial.
Note-se que as Constituições escritas que diferentemente dos Códigos, vieram impregnadas de prescrições que traduzem valores, conduzindo a uma releitura da sua forma de aplicação e ao mesmo tempo condicionando toda a atuação estatal.
Num primeiro momento da evolução as constituições representavam politicamente a massificação do pensamento de certa classe dominante, como enunciava, Ferdinand Lassalle.
Com a evolução, foi revista sua força normativa que incorporou e ampliou-se e, conforme a doutrina de Konrad Hesse, para o constitucionalismo ao início de uma nova fase.
Sendo muito relevante na teoria do Direito e nas constituições contemporâneas a afirmação da força normativa dos princípios constitucionais, com a superação das correntes teóricas que ainda sustentavam um direito formado apenas por regras estritas, vistas como únicos preceitos dotados de juridicidade.
Bem explicou Luiz Guilherme Marinoni que: “(...) A lei perdeu sua supremacia absoluta e hoje é subordinada à Constituição. Professa-se o slogan corrente que as leis devem estar em conformidade com os direitos fundamentais, contrariando o que antes acontecia, quando os direitos fundamentais dependiam da lei. (...)”
A assunção do Estado constitucional deu novo conteúdo ao princípio da legalidade que então agregou o qualificativo “substancial” para evidenciar que exige a conformação da lei com a Constituição e, especialmente com os direitos fundamentais.
Em verdade, o princípio da legalidade substancial significa uma “transformação” que afeta as próprias concepções de direito e de jurisdição, e, desta forma, representa uma ruptura de paradigma.
A Constituição ideal é aquela que reflete os desígnios da unidade política a esta subjacente, correspondente ao conjunto de normas superiores elaborado pelo Poder Constituinte, cuja titularidade pertença ao povo e tem por objeto não a criação e regulamentação dos poderes constituídos, bem como, o estabelecimento de direitos e garantias fundamentais individuais e coletivas.
Pretende a Constituição ser norma duradora, além de social e juridicamente eficaz, devendo ter atualização dinâmica, por isso, sofre reformas constitucionais, porém tal compulsão reformista pode acarretar a banalização da supremacia da Constituição.
Evidentemente a Constituição deve revitalizar sua força normativa por meio da interpretação constitucional. Vige certo consenso sobre a normatividade dos princípios jurídicos constitucionais, e nesse sentido, ratifica Larenz , pois assinala o seu alto teor de generalidade e abstração .
Por isso, precisam de sucessivas concretizações de modo que os princípios mais generalistas são especificados em outros subprincípios, até que atinjam o grau necessário à sua aplicação.
Os princípios se apresentam como uma idéia jurídica geral ou diretiva que serve de base e direção para a sua concretização futura, atuando como um verdadeiro fio condutor.
O princípio se esclarece por meio de suas concretizações e estas ganham significado quando voltadas a este numa autêntica atividade de esclarecimento recíproco.
Devido ao seu alto grau de abstração, os princípios não são inteiramente capazes de subsunção e, conseqüentemente, não podem ser aplicados de forma imediata, a menos que haja a sua concretização por meio de outros subprincípios e de valores singulares com material próprio.
Desta forma, os princípios precisam de normatização, caso queiram incidir na realidade fática para ordenar condutas. Os princípios esquadrinham uma tábua valorativa e atuam como autênticas normas jurídicas.
Paulo Bonavides aponta o desenvolvimento do conceito de princípios em três fases distintas: a jusnaturalista , a juspositivista e a pós-positivista .
O jusnaturalista condiciona a legitimidade da ordem jurídica elaborada pelo Estado à outra ordem superior e transcendental. Pois acima das leis humanas existe o Direito Natural para lhe conferir suporte axiológico voltado para determinado valor reputado como fundamental.
No jusnaturalismo , os princípios estão na ordem supralegal, de tal maneira que não integram o direito posto criado pelos agentes estatais.
Entretanto, os princípios sumarizam valores máximos que correspondem à ideal de justiça e de direito, assumindo as características do Direito Natural (que guardam identificação axiomática com valores universais advindos da natureza humana e revelados à luz da reta razão).
Por se situarem na esfera tão abstrata e distante, os princípios possuem uma normatividade basicamente nula e duvidosa, daí carecerem de carga vinculatória .
Na fase positivista, segundo o autor, os princípios estão insertos no ordenamento jurídico positivo, fazendo parte dele. Assim dentro do positivismo, a lei possui verdadeira primazia e os princípios ocupam um lugar secundário, servindo tão-somente em caso de eventuais vazios normativos desempenhando função meramente supletiva na aplicação do direito.
Os princípios jurídicos muito se aproximam daquilo que em doutrina pátria chamamos de princípios gerais de direito.
Resta evidente a partir do disposto no art. 4º da Lei de Introdução do Código Civil que data de 1942 e apontava o papel essencialmente supletivo dos princípios gerais de direito.
Os princípios gerais do direito dentro do contemporâneo acabam por assumir nova roupagem e galgaram status constitucional.
Vejamos como exemplos recentes a função social da propriedade, da posse, da empresa, do contrato, a boa-fé objetiva na esfera obrigacional e contratual, tudo no sentido de garantir o mínimo ético.
Tais princípios gerais do direito sofreram flagrante processo de constitucionalização e transmudaram-se em princípios constitucionais.
Atualmente no pensamento jurídico contemporâneo na etapa chamada “pós-positivista” onde os princípios assumem normatividade máxima, possuindo status conceitual e positivo de norma jurídica.
Concluiu-se que possuem positividade vinculativa com eficácia positiva e negativa sobre os comportamentos públicos ou privados, as recentes Constituições Federais promulgadas bem acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual se assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais (In Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 237).
No pós-positivismo, os princípios são mais que meras diretrizes a serem perseguidas ou não pelos seus destinatários; não são simples recomendações utilizáveis na ocasião de insuficiência regulatória dos diplomas legais.
Frise-se que os princípios são efetivamente normas jurídicas que impõem um dever-ser, dotados de cogência e imperatividade, especialmente quando asseguram direitos fundamentais.
Justifica-se então o porquê os vários textos constitucionais se tornaram um autêntico habitat de normas jurídicas principiológicas com grande elasticidade e abertura, mais adaptáveis e atualizáveis em face das transformações sociais.
Não apenas os princípios expressos são relevantes mas igualmente os princípios implícitos e, estes são igualmente considerados como normas jurídicas.
Tais princípios implícitos decorrem da própria sistemática lógica arquitetada por todo ordenamento constitucional e também são dotados de normatividade. Portanto, sejam explícitos ou implícitos os princípios possuem definitivamente a mesma supremacia jurídica das demais normas.
A sociedade caracterizada pela diversidade e pluralidade e assenta-se suas bases nos ideais democráticos e valores heterogêneos que muitas vezes se revelam contraditórios ou concorrentes e tomados no corpo da norma fundamental e possuindo juridicidade constitucional.
A Constituição representa depositário de ideologias e convicções que devem ser respeitadas como corolário do Estado Democrático de Direito consagrador da igualdade jurídico-substancial.
Em face da velocíssima dinâmica sócio-cultural a Constituição tem como elemento regulatório normativo básico, daí dever apresentar certa elasticidade e abertura no feito de proporcionar o devido acompanhamento das inovações advindas da estrutura social moderna e da complexidade das relações humanas.
É cediça a noção de que os princípios são verdadeiras normas jurídicas de maneira que diferença entre estes e as regras jurídicas em sua acepção tradicional, é uma diferença entre duas espécies de normas, posto que ambos impõem-se um dever-ser. Eis, pois a premissa do atual pensamento jusconstitucionalista.
Segundo Canotilho tais diferenças são:
a) grau de abstração – possuem maior abstração os princípios, ao passo que as regras possuem inferior grau de abstração;
b) grau de determinabilidade na aplicação no caso concreto, os princípios requerem mediações para serem aplicados, enquanto que as regras podem ser aplicadas diretamente;
c) caráter de fundamentabilidade no sistema das fontes do Direito, onde os princípios possuem papel fundamento no ordenamento jurídico, por causa de sua posição hierárquica superior dotado de força estruturante nos sistemas jurídicos;
d) proximidade da idéia de direito – os princípios são standards juridicamente vinculantes, decorrente de exigência de “justiça”, enquanto que as regras podem ter um conteúdo meramente funcional;
e) natureza normogenética posto que os princípios sejam os fundamentos das regras.
Assim a generalidade das regras difere das dos princípios: aquelas são gerais na medida em que fixadas com o fim de reger número indeterminado de fatos ou atos, mas estas regem apenas esses fatos ou atos pois que se referem uma situação jurídica determinada.
Enquanto os princípios comportam uma série indefinida de aplicações.
Em suma, os princípios em sua generalidade e abstração tendem a abarcar um maior número de questões de fato. Evidentemente os princípios podem ser concretizados em normas mais específicas.
É fato que os princípios constitucionais são normas que ocupam o mais alto patamar na ordem normativa e, que fundamentam todas as demais normas de escalão inferior, não poderiam ser preteridas em sua aplicação para beneficiar tais normas infraconstitucionais, que buscam na Constituição sua razão de existir.
Como normas que são, os princípios podem formular uma obrigação, faculdade ou proibição. Não são simples pautas valorativas e incapazes de oferecer soluções concretas a litígios.
Os preceitos constitucionais são normas diretamente vinculantes e, salvo as hipóteses de seus limites fático-jurídicos, podem encerrar razões para juízes concretos de dever-ser.
Dworkin aponta a diferenciação pautada na lógica. Tanto as regras quanto os princípios são standards que, em direções diversas, indicam decisões particulares concernentes às obrigações jurídicas sob certas circunstâncias.
Alega Dworkin que as regras são aplicadas sob forma de “disjuntivas”, verificam-se os fatos previstos na regra e, esta será reputada válida quando então poderá ser aplicada. Por outro lado, será inválida e não aplicável. Segue-se o critério do tudo ou nada.
Os princípios apresentam uma dimensão que carece existir nas regras, qual seja a de peso ou de importância.
Não pretendem os princípios delimitar exaustivamente as condições em que serão aplicados, apenas indicar uma direção, mas poderá haver mais de um princípio incidental na mesma situação, e até acenando para uma decisão oposta na inicial, de modo que será sempre necessário avaliar o peso de cada princípio envolvido, a fim de determinar qual deverá ser aplicado.
Esclarece Norberto Bobbio sobre os critérios de resolução de antinomias (choque de regras) que em nível constitucional esses instrumentos cronológico, hierárquico e o da especialidade serão de pouca valia, porque, com exceção do critério da especialidade, que não acarreta a anulação de uma regra, os demais implicam a expulsão da norma oposta do sistema jurídico.
Tal fato não pode ocorrer no âmbito da Constituição. Não tem respaldo no sistema brasileiro a tese de normas constitucionais inconstitucionais defendida pelo jurista alemã Otto Bachof .
Predomina na doutrina constitucionalista e na jurisprudência do STF a impossibilidade de aferição da validade dessas normas, uma vez que vige o principio da unidade da Constituição, de modo que ela é um complexo normativo orgânico e coerente, exigindo assim, a eliminação das tensões normativas que eventualmente nela apareçam (cf. Daniel Sarmento. “A ponderação de interesses na Constituição Federal”, p.27 e ss.).
No que se refere à colisão dos princípios, o intérprete aplicador deverá verificar as circunstâncias fáticas presentes no caso concreto para saber qual é o princípio deverá ser privilegiado naquele momento.
A ponderação por um ou outro princípio só poderá ser feita à luz da situação concreta que reclama uma solução, exigindo do aplicador um verdadeiro exercício de sopesamento entre os princípios concorrentes no caso específico.
Saliente-se que não se trata de simples escolha, mas sim, de um ato de decisão vinculado às variações fáticas do caso, com o fito de encontrar a solução mais adequada.
Já Robert Alexy aponta alguns critérios para diferenciar regras e princípios, que em última análise, coincide com a apresentada por Dworkin. Alexy alega que os princípios são mandamentos de otimização. De qualquer modo, a determinação do peso de cada um levará em conta as condições de cada caso concreto.
Em verdade, é a índole qualitativa que difere as normas. Alexy sustenta que os princípios são normas que impõem que algo seja realizado na maior medida do possível, respeitadas as possibilidades reais e jurídicas existentes.
Sem discordar de Dworkin , Alexy sustenta que em caso de confronto de regras jurídicas com consequências opostas para a situação concreta, de tal sorte que essa oposição não possa ser eliminada mediante a inserção de uma cláusula de exceção, há de se entender como inválida ao menos uma das regras.
Portanto, a depender de sua validade, estas só podem ser aplicadas, ou não, isto é a decisão pela aplicação da norma ou outra regra é restrita à seara da validade.
Já perante a colisão de princípios, a decisão por um destes não elimina o outro. Impõem os princípios à concretização da melhor medida possível, respeitando-se os limites fáticos e jurídicos.
Relevante sublinhar que a distinção proposta por Alexy sobre regras e princípios não leva em conta o grau de fundamentalidade.
O princípio pode até ser um mandamento nuclear do sistema, um de seus pilares ou não, pois o que caracteriza a norma como princípio corresponde à estrutura e a forma de aplicação.
Alexy aponta que as regras jurídicas que não encerram mandamentos de otimização e, sim, deveres definitivos.
A guisa de exemplificação suponha que o tributo é criado por decreto do Chefe do Executivo Federal, quando, pela regra da legalidade em seara tributária, a exação deveria ser instituída mediante lei em sentido escrito (lei ordinária ou complementar, conforme o caso).
Assim, ou o tributo foi criado por lei em sentido estrito, sendo, portanto, neste aspecto válido, ou foi criado por meio de outro veículo normativo, pelo que será inválido. Não há meio-termo.
Nem sempre o afastamento da regra implica em sua invalidação e, as regras atuam como concretizações ou desdobramentos dos princípios.
Quando uma regra figurar como materialização de um princípio que está em colisão com outro, o principio afastado também levará consiga as regras que lhes dá desdobramento normativo, sem que isso acarrete a exclusão dessas regras de ordem jurídica.
A aplicação das regras se restringe à dimensão da validade, ao passo que os princípios comportam a dimensão do peso, advém do distinto caráter prima facie destes últimos.
De revés, as regras, quando válidas, consubstanciam uma determinação fática e juridicamente possível, de modo que vale definitivamente o que a regra dispuser.
Portanto, uma vez declinados alguns elementos diferenciadores dessas normas jurídicas (regras e princípios) sem, contudo, ter a pretensão de exaustividade, cabe reiterar a atuação dos princípios constitucionais na acomodação da Constituição perante as novas demandas e interesses coletivos sem ocorrer a sua fragmentação formal.
Salienta Canotilho que a Constituição se caracteriza como sistema aberto na medida em que este possui uma estrutura dialógica, traduzida na capacidade de aprendizagem das constantes mudanças ocorridas na sociedade.
A abertura da Constituição refere-se à abertura horizontal, caracterizadora da incompleta do sistema constitucional, de sua estrutura fragmentária .
Apesar da Constituição não ser um sistema normativo completo, porém é completável. Já ao caráter aberto das normas constitucionais revela uma abertura vertical, o que permite conformação legislativa/concretizadora em razão de generalidade e indeterminação de muitas das normas componentes da Constituição.
Resta saber se a abertura da Constituição é capaz de possibilitar a busca e a materialização da Constituição por parte de sociedade aberta e pluralista.
A presença de normas principiológicas na Constituição traduz uma flexibilidade, ensejando a sua alteração mediante a interpretação constitucional. Tal processo pode ser compreendido como processo formal de mudança da Constituição.
É perceptível que a presença dos princípios jurídicos e cláusulas abertas nas Constituições proporcionam maior liberdade na interpretação judicial em razão do considerável grau de indeterminação e abstração de seus enunciados.
Evidentemente que o direito constitucional principiológico incrementa significativamente a criatividade do juiz constitucional, e apela para sua percepção sociológico-cultural das lides em apreciação.
Isso decorre da circunstância de que quanto menor a densidade semântica do enunciado normativo a ser interpretado, maior o poder de criação jurídica pelo intérprete.
A imagem do “juiz” vinculado à lei resta enfraquecida diante da imagem “do juiz vinculado à Constituição”, no lugar de submissão, o juiz encontra espaçosos horizontes para exegese do texto constitucional.
É importante frisar a grande elasticidade semântica que é superior à maioria das disposições legais. Então, o juiz é forçado de ser livre e assumem os princípios decisivos papéis.
O texto das normas jurídicas deve ser encarado como filtro cuja textura mais ou menos densa. O grau de porosidade (ou seja, de abertura e abstração) do texto normativo é indicado pelo número e pela diversidade das alternativas de interpretação que esse texto autoriza, isto é, das alternativas que podem passar pela “peneira” do próprio texto.
Quanto maior o número de interpretações diversas ou divergentes que podem ser sustentadas em relação a determinado texto normativo, menor será sua densidade normativa e vice-versa. (In: Positivismo Jurídico, v.2, da Coleção Professor Gilmar Mendes, p. 248).
Conclui-se que o Direito Constitucional não pode ser definido apenas a partir do que está ser definido apenas a partir do que está escrito na Constituição, pois seu texto exige a demarcação do conteúdo mediante sucessivos processos de concretização.
A evolução valorativa pode ser feita via interpretação, principalmente em razão do fato que é da Constituição que todas as demais normas retiram seu fundamento de validade.
Portanto, justifica-se a interpretação como fator de atualização da Constituição, sendo mecanismo mutação constitucional, encontrando-se a Constituição em relação condicionadora e condicionante com as demais estruturas do Estado e da sociedade.
A mudança da constituição (aliás, a doutrina não é pacífica com relação à terminologia adotada, pois ora cogita em mudança ou modificação da Constituição, ora aludindo aos vocábulos mutação constitucional) pode ocorrer formal ou informalmente.
Altera-se formalmente quando o próprio texto constitucional é modificado por meio de reforma constitucional seja por meio de emenda ou revisão constitucional.
No entanto, informalmente altera-se a constituição pela interpretação , alvejando-se o significado da norma, mas não o seu texto.
Para Hesse , a modificação constitucional acarreta a mudança literal do texto constitucional, ao passo que a mutação constitucional não afeta o texto e, sim, a concretização das normas constitucionais.
A doutrina costuma fixar a diferença entre reforma constitucional e mutação constitucional. A primeira consistente em modificações constitucionais previstas no próprio texto constitucional (acréscimos, supressões e emendas), pelos processos por esta fixados para a reforma; já a segunda refere-se à alteração de significado da norma, por meio de interpretação judicial.
Afinal, a Constituição não determina a total organização da unidade política, mas tão-somente consigna os princípios vetores de uma determinada coletividade.
Defende Konrad Hesse que a Constituição deve ser imperfeita e a incompleta e sempre sujeita às alterações históricas. E tal flexibilidade constitucional só é possível exatamente em função dos princípios constitucionais.
Assim, concretizam-se os direitos fundamentares através de interpretação constitucional. A constituição é a ordem jurídica fundamental do Estado; é o estatuto jurídico do político, onde há a pretensão de estabilidade e a pretensão de dinamicidade.
Ainda albergando o pensamento de Konrad Hesse a Constituição não só indica o que deve ficar aberto quando determina com obrigatoriedade o que não deve ficar aberto.
E, com base na Constituição Federal Brasileira de 1988 o povo enquanto o titular do poder constituinte originário, decidiu que quanto aos direitos fundamentais, os princípios constitucionais devem permanecer abertos para dentro do tempo.
Não é paradoxal admitir que as Constituições rígidas devam possuir uma adequada flexibilidade capaz de acompanhar a dinâmica social.
A Lex Mater deve disciplinar o poder político , além de consignar em seu corpo aqueles valores fundamentais consagrados em cada momento histórico pela sociedade como um todo e necessários a uma existência digna por parte dos cidadãos.
Assim, a Constituição é complexo normativo dotado de regras e princípios constitucionais devendo ter a jurisdicização/organização do poder, em seu aspecto orgânico, seja especial.
Cabe a Constituição apontar atribuições e competências do poder constituído, prover a disciplina territorial do poder, delimitar a estrutura do Estado/Governo é matéria que deve ser tratada pelas regras constitucionais.
Aos princípios constitucionais cabem devido sua intensa carga axiológica e normogenética, realizar a declaração dos direitos fundamentais.
Chegamos a uma Lei Maior sintética e não analítica, com aguda possibilidade de flexibilização principalmente pelo meio informal de interpretação.
As reformas constitucionais, só devem ocorrer em momentos críticos, de instabilidade político-institucional.
Somente quando não mais funcionar a mutação constitucional é que deve ser realizada a mudança na Constituição.
Até o presente momento, o texto constitucional brasileiro vigente já sofreu 67(sessenta e sete) emendas , o que confirma que não existe Constituição permanente, e repisa a indispensabilidade dos princípios delineadores, com o fito de dar os contornos gerais ao ordenamento jurídico e esculpir o modus de desenvolvimento político-administrativo no qual resta plasmado um caráter sintético com a preocupação de consolidar o respeito à dignidade da pessoa humana, a cidadania e ao Estado de Direito.
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quinta-feira, 1 de setembro de 2011
Commonlização à brasileira
Preliminarmente, cabe distinguir que a doutrina faz, em relação ao precedente judicial e à jurisprudência dominante que são institutos peculiares ao sistema de common law e civil law, respectivamente.
Há de se diferenciar a questão quantitativa e a questão qualitativa. A diferença quantitativa seria ade que no sistema que se adota o precedente, fazendo-se alusão somente ao caso julgado anterior enquanto que nos sistemas que adotam a jurisprudência, referem-se às várias dezenas de decisões para que se prove que o entendimento jurisprudencial é assentado naquele sentido.
Já a questão qualitativa seria a de que o precedente seria mais bem trabalhado em relação aos fatos do que a decisão que serve como jurisprudência, pois nesta, apenas se julga através de frases que sintetizam os fatos, enquanto que naquele ir-se-ia demonstrar os fatos para que o juiz a julgar o mesmo caso num momento seguinte pudesse determinar com exatidão o caso que foi julgado para verificar se aplica ou não o determinado precedente.
Michelle Taruffo esboça uma teoria geral do precedente a qual define o que é precedente através da análise de quatro dimensões (a objetiva, a institucional, a estrutural e da eficácia).
O precedente chegou a ser tema importantíssimo no Brasil principalmente em razão da integração
dos países não só no plano econômico para ser também jurídica, portanto, como resultado da globalização e, no âmbito político e do neoliberalismo.
Desse modo, a justiça deve responder aos problemas cotidianos e que não ocorrem isolaramente em determinado país, em determinidade sociedade, sendo comuns não só no aspecto da fundamentação jurídica como também no aspecto fático.
Daí a importação de soluções dadas em outros sistemas jurídicos, e em outros países, como por exemplo, os class actions norte-americanas, e o caso da tutela monitória no processo civil italiano, entre outros.
E nessa esteira, podemos ainda apontar os poderes instrutórios do juiz, os poderes do relator dos tribunais de justiça, o indeferimento liminar, a decretação de ofício da prescrição, a súmula impeditiva de recurso e, etc.
A constatação de que Poder Judiciário precisa ser mais eficiente já foi tema de debates calorosos no Banco Mundial através do documento 319 ( de junho de 1996) que realizou estudo sobre o Judiciário na América Latina e no Caribe, publicado em meados de 1996 nos Estados Unidos da América e que preceitua a aproximação dos ordenamentos jurídicos de países em desenvolvimento dos chamados países desenvolvidos.
O referido documento internacional ainda faz alusão a necessidade efetiva de alterações legislativas e de procedimentos administrativos bem como nos códigos de processo a fim de que o processamento das demandas seja mais célere e eficiente sem abrir mão da segurança e certeza jurídica.
Importante frisar que a inserção da súmula vinculante através da EC45/2004 traz à baila a relevância do precedente judicial reiterado pelo Supremo Tribunal Federal, confirmado devidamente por quorum qualificado.
A gradativa aproximação metodológica ocorrida entre o common law e o civil law, ou seja, o sistema do precedente judiciário e o sistema da norma legal bem se encaixa no cenário contemporâneo onde temos a sociedade globalizada formando uma vasta aldeia onde desvanecem as antigas diferenças e muito se aproximam dos anseios e necessidades e soluções para os conflitos.
Fredie Didier Jr., expõe o conceito de precedente “é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para julgamento posterior de caso análogos.”
Já Tucci afirma que “ o precedente então nasce como regra de um caso e, em seguida, terá ou não o destino de tornar-se a regra de uma série de casos análogos.”
Guido Soares esclarece que no common law um único julgado é considerado como precedente obrigatório pois declara a existência de uma norma jurídica para o fattispecie sendo, portanto, a jurisprudência a fonte primeira formal do direito.
Michelle Taruffo já cogitou sobre a relação entre precedente e jurisprudência e, a diferença se daria primeiramente no plano quantitativo pois o precedente no plano quantitativo pois o precedente se refere a uma decisão relativa a uma caso particular, enquanto que a jurisprudência aponta para reiterados casos julgados.
A questão não é meramente semântica, e nem a facilidade de se encontrar o precedente por ser uma decisão apenas. Por outro lado, nos sistemas que adotam a jurisprudência, aponta-se para várias decisões relativas à interpretação de uma norma.
Já pelo aspecto qualitativo reside no fato de que os países adotantes da base no precedente judicial, este é elaborado com o fim de proporcionar ao próximo julgador a capacidade de verificar quais fatos do primeiro caso para então verificar se estes se assemelham ou não ao caso que está prestes a ser julgado.
Assim, é o juiz do caso seguinte que definirá se o precedente é vinculante ou não com base na análise dos fatos e identificando as características comuns dos casos e a regra universalizável.
No sistema da jurisprudência o que há são proposições normativas que pouco delimitam os fatos de cada decisão e esta, não se baseia na analogia dos fatos, mas se funda na submissão do caso concreto sucessivo à regra geral.
A concepção contemporânea de jurisprudência pode ser mesmo identificada através de três maneiras:
a) no sentido comum ou vulgar, que seria a totalização do resultado final da função jurisprudencial do Estado;
b) no sentido mais técnico que seria sequência ordenada de decisões sobre uma determinada matéria perante o mesmo Tribunal;
c) seria o destaque da tese fixada na resolução de um determinado caso concreto projetando seus efeitos em face de outras demandas virtuais ou pendentes, assim projetando uma eficácia pan-processual.
Assim, em resumo a jurisprudência representa uma tese afirmada em certo caso ou como sendo várias decisões judiciais no mesmo sentido que são dadas em uma determinada matéria.
É relevante perceber que o precedente se diferencia do processo bem como o próprio precedente se diferencia da norma que resta contida neste.
Mancuso define o precedente judicial como o instrumento mediante o qual o Poder Judiciário, como instituição e no exercício da jurisdição constitucional, edita normas jurídicas a serem aplicadas em decisões posteriores, atribuindo-lhes racionalidade na medida em que o julgador expressa as razões de decidir.
No common law, o precedente tem papel fundamental, sendo a base e a evolução do direito será feita pelo próprio juiz em suas decisões, correspondendo ao adágio “judge made law”, que em literal tradução representa que o juiz faz a lei.
Tal característica tem inspiração na fase pretoriana do Direito Romano, na qual o pretor era quem decidia em seus editos, qual era a regra que serviria para o ano seguinte, sendo flexibilizada de acordo com as necessidades encontradas.
Por outro lado, o civil law ou sistema romano-germânico, teria como primaz fonte a lei (o direito codificado ou legislado) com pouca atenção ao precedente, com inspiração na fase justiniana do direito romano cuja maior característica incide no fato da lei ser praticamente a única fonte de direito.
Mas existem muitos pontos de contato ou interseção entre tais sistemas, traduzindo que algumas raízes desses dois sistemas sejam incrivelmente semelhantes.
De qualquer maneira, a decisão judicial está presente e a codificação, por si só, não pode explicar a distinção adequada entre o common law e o civil law.
Não se deve crer que o civil law é apenas peculiarizado pelos Códigos e pela tentativa de completude da lei, enquanto que o common law é exatamente o contrário.
Precisamos fugir à tentação simplista, posto que há também uma intensa produção legislativa e vários códigos no civil law. O que de fato diferencia, é o significado que se atribiu aos Códigos e à função que o juiz exerce considerá-los.
Lá no sistema da common law, os códigos não têm a pretensão de fechar os espaços salutares para que o juiz pense, pois jamais se acreditou que a mera existência da lei eliminasse a possibilidade de o juiz interpretar a lei. A distinção afinal reside no valor e na ideologia subjacente à idéia de código.
O direito contemporâneo vivencia um momento de descodificação, apesar de recentemente no Brasil termos adotado o Código Civil em 2002, o novo Código de Processo Civil Brasileiro, entre outros.
Estudar o precedente judicial é estudar a influência em seus variados ângulos e matizes (e entre outras características, como vinculante, paradigmática ou meramente persuasiva).
O common law é nascido no direito britânico e é apegado à tradição, ao pragmatismo exacerbado com evidente desapego às abstrações.
O método de racioncínio usado pelo direito inglês (reasoning from case to case) e tem sua origem e técnica do jurista romano da época clássica e possuía peculiar forma casuística e dinâmica.
Já o civil law diferentemente do common law na qual a vontade era de que o rei cumprisse a lei comum, em França houve a necessidade de se criar um “novo direito”, o qual não podia ser interpretado por juízes, fazendo que os julgadores apenas representassem “a boca da lei” (le bouche de la loi).
Na Inglaterra o desejo era que o direito inglês foi respeitado pelo monarca. Luiz Guilherme Marinoni processualista brilhante e de rica lavra aponta com razão que o marco histórico do civil law é o Código de Napoleão que objetivava limitar ao máximo o poder judicial, sendo criada até uma Corte que fossem para anular as decisões judiciais que fossem contrárias ao sendito da lei.
Tal Corte acabou galgando o posto de tribunal de cúpula do sistema e passou exercer verdadeira função jurisdicional, e desta forma, também dava interpretação da própria lei.
Embora com a evolução da Corte de Cassação para tribunal, não houve a total libertação dos dogmas oriundos das origens desta Corte. De sorte que esta continuou a julgar casos e procedimentos que fossem contrários à lei, vindo expressar um grande apego ao texto legal.
Daí, o porquê que a cultura jurídica do civil law latreia-se no dogma de que a lei significa segurança e certeza jurídica, por isso, o juiz deve apenas aplicar a vontade contida na lei,
Para Marinoni, a diferença do common law para o stare decisis seria o que o primeiro é entendido como os constumes gerais que estabaleceriam o comportamento dos chamados Englishmen.
Enquanto que o segundo é o conjunto de regras que regulariam o uso dos precedentes, este um componentes recentemente criado no common law.
Com razão afirma Edward Allan Farnworth que o uso do precedente é mais uma técnica do que uma ciência.
A técnica de revogação do precedente ou overruling é mais ou menos recente principalmente ao sabermos que até 1966 a House of Lords não havia revogado qualquer de seus precedentes. E se justificava tal rígida manutenção pelo fato da raiz da teoria do stare decisis indicar que o precedente era imodificável.
Na Corte Suprema dos Estados Unidos tem-se a vinculação do próprio órgão ao seu precedente não é absoluta, podendo haver o overruling. Que implica na forte contestação aos fundamentos do sistema binding precedent, da teoria do stare decisis.
A técnica de revogação do precedente pode ser expresso ou implícita. Será implícita quando o tribunal decide diametralmente oposto ao que tinha julgado antes, ou ainda, ou quando sustentar que a decisão não pode ser mantida como regra pelo fato de haver uma decisão em sentido contrário de uma corte superior.
Mesmo sem haver formal declaração de revogação do precedente, tal técnica é responsável por importante oxigenação da ciência do Direito.
Outra técnica é o restrospective overruling ou alteração dos precedentes com efeitos retroativos.
Em prol da segurança jurídica ou diante da mudança de precedente, há técnicas que recomendam a modulação dos efeitos da alteração dos precedentes, prevendo o efeito ex tunc que abarcam situações anteriores à virada jurisprudencial.
Também existe o overruling com efeito prospectivo ou futuro. Com isso,preserva-se a segurança jurídica consistente na previsibilidade matnida daqueles casos que já aconteceram, bem como os que acontecerão fazendo com que o jurisdicionado não seja pego de surpesa por decisão não prevista.
Há quem identifique o prospective overruling com a técnica das Rotae italianas dos séculos XVI e XVIII e que encontrou adesão nos EUA onde é mais utilizada.
Quanto maior a argumentação jurídica do precedente judicial, maior será seu reconhecimento como fonte de direito e, ainda necessidade de seu modular seus efeitos em respeito ao compromisso com a evolução do direito e a proteção da segurança jurídica.
A técnica do distinguishing nos remete de volta aos fatos determinantes, ou seja, material facts, explicando que o caso os fatos fundamentais do precedente não coincidir com os fatos fundamentais do caso a se julgar, deve-se tê-los como distintos.
E, pode ser entendido como duas formas como comparação entre o caso em tela e o caso-paradigma; e para designar o que resulta dessa comparação, precisamente nos casos em que se conclui que há diferença significante entre os casos.
O poder de distinguir é inegável e crucial para flexibilidade do sistema e para fazer justiça no caso concreto. Permite o juiz diante do caso concreto perceber que se trata de hipótese diversa de aplicação do direito objetivo.
O magistrado não vem a discordar da posição do tribunal, mas identificar que se trata de casos distintos.
A partir das categorias ou dimensões definidas por taruffo para os precedentes judiciais, Patrícia Perrone Campos Mello traz interessante análise das decisões de controle de constitucionalidade brasileiro e em resumo elenca como:
a) Precedentes brasileiros com eficácia normativa:
a.1) Decisões proferidas pelos STF, em sede de controle concentrado de constitucionalidade de normas em face da Constituição Federal Brasileira através das ações diretas de constitucionalidade e das ações declaratórias de constitucionalidade e das arguições de descumprimento do preceito fundamental;
a.2) As súmulas vinculantes “como entendimento consolidado de uma sequencia de precedentes;
a.3) As decisões proferidas pelos Tribunais de justiça, em controle concentrado de constitucionalidade das normas municipais e estaduais em face da Constituição Federal Brasileira.
b) Precedentes brasileiros dotados de eficácia impositura intermediária:
b.1) Decisões proferidas incidentalmente pela pleno do STF e dos tribunais, no que respeita à inconstitucionalidade de uma norma, tendo em conta que ensejam a dispensa a reserva de plenário para a aplicação do entendimento aos casos idênticos (art. 481, parágrafo único do CPC).
b.2) Os entendimentos sobre questões constitucionais fixados em ações coletivas, em virtude dos limites subjetivos de suas conclusões;
b.3) A jurisprudência dominante ou simulada no STF, que pode ser o fundamento de recursos a que neguem seguimento pelos poderes do relator;
c) Precedentes brasileiros com eficácia persuasiva que são a rega no sistema de precedentes brasileiros, são proferidos em matéria não-constitucional e em matéria constitucional quando proferidas por magistrados de primeiro grau ou por órgãos fracionários dos tribunais que declaram compatibilidade das normas com a CF;
Aponta Fredie Didier Jr., que o precedente brasileiro poderá ser:
a) Vinculante ou obrigatório
a.1) A súmula vinculante em matéria constitucional;
a.2) Entendimento sumulado de cada um dos tribunais tem força vinculante em relação ao próprio Tribunal; em relação ao próprio Tribunal; os precendetes oriundos do pleno do STF em matéria de controle difuso de constitucionalidade, ainda que não submetidos ao procedimento de súmula vinculante, tem força vinculante em relação ao próprio STF e a todos demais órgãos jurisdicionais do país.
b) Precedente obstativo de revisão das decisões ( impedem recursos ou remessa necessária, sendo em última análise, um desdobramento do efeito vinculante de certos precedentes, por exemplo, os casos dos arts. 475, terceiro parágrafo, art. 518, primeiro parágrafo, 544, terceiro e quarto parágrafo e art. 557 todos do CPC.
c) Precedente persuasiva que não tem força vinculante, sendo apenas persuasivo embora importante para as decisões posteriores quando o próprio julgador conferir autoridade a este de precedente, como nos casos de julgamento liminar de improcedência do art. 285-A do CPC; quando se admite a interposição de incidente de uniformização de jurisprudência, nos termos dos arts. 476 e 479 do CPC; ou quando se admite a interposição de recurso que visam uniformizar a jurisprudência com base em precedentes judiciais, tais como os embargos de divergência do art. 546 do CPC e o recurso especial fundado em divergência (art. 105, III, c da CF/1988).
Há uma crescente simpatia pelo common law o que pode ser taxado de commonlawlização do direito brasileiro principalmente a partir da constatação da importância que a jurisprudência, prestigiando a função criadora do juiz.
Também é crescente o fenômeno a que chamamos de “justiça negociada”, pois na maioria das vezes ocorre o acordo entre as partes,como meio de resolução do mérito, evitando-se enfim o julgamento do pedido.
Acreditamos que deve existir prudência ao encarar a chamada interação entre os dois sistemas, respeitando-se as peculiaridades de cada país. Não basta as meras reformas legislativas e sucessivas, mas busca-se a autêntica mudança de ideologia, principalmente para conferir ao Poder Judiciário o poder de pacificação do convívio social, com a garantia de acesso à justiça e da cidadania resgatada.
Concluímos pois que juntamente com a judicialização dos conflitos há uma constante preocupação de se garantir os direitos fundamentais e só assim, um dia conseguiremos uma sociedade igualitária e mais justa.
Referências
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2. LEITE, Gisele. Considerações didáticas sobre a súmula vinculante. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 23 Ago. 2011. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/processocivil/195245. Acesso em: 01 Set. 2011.
3. _____________ Esclarecimentos didáticos sobre a uniformização da jurisprudência. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 28 Jul. 2011. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/processocivil/190685. Acesso em: 01 Set. 2011
4. ALBURQUERQUE, Marlon Jorge. Regras do Common Law no Sistema Legal brasileiro. Revista PUC SP Acessível em: 30/08/2011 in: revistas.pucsp.br/index.php/red/article/download/1727/1110
5. CARPENA, Mário Louzada. Os poderes do juiz no common law.Revista da ABDPC. Acesso em 31/08/2011. Disponível em: revistas.pucsp.br/index.php/red/article/download/1727/1110
6. HEUSELER, Denise. Tendências do Constitucionalismo Contemporâneo. Universo Jurídico. Acessível em: 30/08/2011 Disponível em: http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/7467/Tendencias_do_Constitucionalismo_Contemporaneo
7. MANCUSO, Rodolfo Camargo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante, 3ª ed.. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
8. DE SOUZA, Michel Roberto Oliveira. A relação entre precedente judicial e súmula vinculante. Academia.edu. Acessível em 31/08/2011. In: http://usp-br.academia.edu/MichelRobertoSouza/Papers/361871/Relacao_entre_precedente_judicial_e_sumula_vinculante
9. DAVID, Rene. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. São paulo: Martins Fontes, 1998.
10. ZAFFARONI, Eugenio Raul e PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, São Paulo, Re
Há de se diferenciar a questão quantitativa e a questão qualitativa. A diferença quantitativa seria ade que no sistema que se adota o precedente, fazendo-se alusão somente ao caso julgado anterior enquanto que nos sistemas que adotam a jurisprudência, referem-se às várias dezenas de decisões para que se prove que o entendimento jurisprudencial é assentado naquele sentido.
Já a questão qualitativa seria a de que o precedente seria mais bem trabalhado em relação aos fatos do que a decisão que serve como jurisprudência, pois nesta, apenas se julga através de frases que sintetizam os fatos, enquanto que naquele ir-se-ia demonstrar os fatos para que o juiz a julgar o mesmo caso num momento seguinte pudesse determinar com exatidão o caso que foi julgado para verificar se aplica ou não o determinado precedente.
Michelle Taruffo esboça uma teoria geral do precedente a qual define o que é precedente através da análise de quatro dimensões (a objetiva, a institucional, a estrutural e da eficácia).
O precedente chegou a ser tema importantíssimo no Brasil principalmente em razão da integração
dos países não só no plano econômico para ser também jurídica, portanto, como resultado da globalização e, no âmbito político e do neoliberalismo.
Desse modo, a justiça deve responder aos problemas cotidianos e que não ocorrem isolaramente em determinado país, em determinidade sociedade, sendo comuns não só no aspecto da fundamentação jurídica como também no aspecto fático.
Daí a importação de soluções dadas em outros sistemas jurídicos, e em outros países, como por exemplo, os class actions norte-americanas, e o caso da tutela monitória no processo civil italiano, entre outros.
E nessa esteira, podemos ainda apontar os poderes instrutórios do juiz, os poderes do relator dos tribunais de justiça, o indeferimento liminar, a decretação de ofício da prescrição, a súmula impeditiva de recurso e, etc.
A constatação de que Poder Judiciário precisa ser mais eficiente já foi tema de debates calorosos no Banco Mundial através do documento 319 ( de junho de 1996) que realizou estudo sobre o Judiciário na América Latina e no Caribe, publicado em meados de 1996 nos Estados Unidos da América e que preceitua a aproximação dos ordenamentos jurídicos de países em desenvolvimento dos chamados países desenvolvidos.
O referido documento internacional ainda faz alusão a necessidade efetiva de alterações legislativas e de procedimentos administrativos bem como nos códigos de processo a fim de que o processamento das demandas seja mais célere e eficiente sem abrir mão da segurança e certeza jurídica.
Importante frisar que a inserção da súmula vinculante através da EC45/2004 traz à baila a relevância do precedente judicial reiterado pelo Supremo Tribunal Federal, confirmado devidamente por quorum qualificado.
A gradativa aproximação metodológica ocorrida entre o common law e o civil law, ou seja, o sistema do precedente judiciário e o sistema da norma legal bem se encaixa no cenário contemporâneo onde temos a sociedade globalizada formando uma vasta aldeia onde desvanecem as antigas diferenças e muito se aproximam dos anseios e necessidades e soluções para os conflitos.
Fredie Didier Jr., expõe o conceito de precedente “é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para julgamento posterior de caso análogos.”
Já Tucci afirma que “ o precedente então nasce como regra de um caso e, em seguida, terá ou não o destino de tornar-se a regra de uma série de casos análogos.”
Guido Soares esclarece que no common law um único julgado é considerado como precedente obrigatório pois declara a existência de uma norma jurídica para o fattispecie sendo, portanto, a jurisprudência a fonte primeira formal do direito.
Michelle Taruffo já cogitou sobre a relação entre precedente e jurisprudência e, a diferença se daria primeiramente no plano quantitativo pois o precedente no plano quantitativo pois o precedente se refere a uma decisão relativa a uma caso particular, enquanto que a jurisprudência aponta para reiterados casos julgados.
A questão não é meramente semântica, e nem a facilidade de se encontrar o precedente por ser uma decisão apenas. Por outro lado, nos sistemas que adotam a jurisprudência, aponta-se para várias decisões relativas à interpretação de uma norma.
Já pelo aspecto qualitativo reside no fato de que os países adotantes da base no precedente judicial, este é elaborado com o fim de proporcionar ao próximo julgador a capacidade de verificar quais fatos do primeiro caso para então verificar se estes se assemelham ou não ao caso que está prestes a ser julgado.
Assim, é o juiz do caso seguinte que definirá se o precedente é vinculante ou não com base na análise dos fatos e identificando as características comuns dos casos e a regra universalizável.
No sistema da jurisprudência o que há são proposições normativas que pouco delimitam os fatos de cada decisão e esta, não se baseia na analogia dos fatos, mas se funda na submissão do caso concreto sucessivo à regra geral.
A concepção contemporânea de jurisprudência pode ser mesmo identificada através de três maneiras:
a) no sentido comum ou vulgar, que seria a totalização do resultado final da função jurisprudencial do Estado;
b) no sentido mais técnico que seria sequência ordenada de decisões sobre uma determinada matéria perante o mesmo Tribunal;
c) seria o destaque da tese fixada na resolução de um determinado caso concreto projetando seus efeitos em face de outras demandas virtuais ou pendentes, assim projetando uma eficácia pan-processual.
Assim, em resumo a jurisprudência representa uma tese afirmada em certo caso ou como sendo várias decisões judiciais no mesmo sentido que são dadas em uma determinada matéria.
É relevante perceber que o precedente se diferencia do processo bem como o próprio precedente se diferencia da norma que resta contida neste.
Mancuso define o precedente judicial como o instrumento mediante o qual o Poder Judiciário, como instituição e no exercício da jurisdição constitucional, edita normas jurídicas a serem aplicadas em decisões posteriores, atribuindo-lhes racionalidade na medida em que o julgador expressa as razões de decidir.
No common law, o precedente tem papel fundamental, sendo a base e a evolução do direito será feita pelo próprio juiz em suas decisões, correspondendo ao adágio “judge made law”, que em literal tradução representa que o juiz faz a lei.
Tal característica tem inspiração na fase pretoriana do Direito Romano, na qual o pretor era quem decidia em seus editos, qual era a regra que serviria para o ano seguinte, sendo flexibilizada de acordo com as necessidades encontradas.
Por outro lado, o civil law ou sistema romano-germânico, teria como primaz fonte a lei (o direito codificado ou legislado) com pouca atenção ao precedente, com inspiração na fase justiniana do direito romano cuja maior característica incide no fato da lei ser praticamente a única fonte de direito.
Mas existem muitos pontos de contato ou interseção entre tais sistemas, traduzindo que algumas raízes desses dois sistemas sejam incrivelmente semelhantes.
De qualquer maneira, a decisão judicial está presente e a codificação, por si só, não pode explicar a distinção adequada entre o common law e o civil law.
Não se deve crer que o civil law é apenas peculiarizado pelos Códigos e pela tentativa de completude da lei, enquanto que o common law é exatamente o contrário.
Precisamos fugir à tentação simplista, posto que há também uma intensa produção legislativa e vários códigos no civil law. O que de fato diferencia, é o significado que se atribiu aos Códigos e à função que o juiz exerce considerá-los.
Lá no sistema da common law, os códigos não têm a pretensão de fechar os espaços salutares para que o juiz pense, pois jamais se acreditou que a mera existência da lei eliminasse a possibilidade de o juiz interpretar a lei. A distinção afinal reside no valor e na ideologia subjacente à idéia de código.
O direito contemporâneo vivencia um momento de descodificação, apesar de recentemente no Brasil termos adotado o Código Civil em 2002, o novo Código de Processo Civil Brasileiro, entre outros.
Estudar o precedente judicial é estudar a influência em seus variados ângulos e matizes (e entre outras características, como vinculante, paradigmática ou meramente persuasiva).
O common law é nascido no direito britânico e é apegado à tradição, ao pragmatismo exacerbado com evidente desapego às abstrações.
O método de racioncínio usado pelo direito inglês (reasoning from case to case) e tem sua origem e técnica do jurista romano da época clássica e possuía peculiar forma casuística e dinâmica.
Já o civil law diferentemente do common law na qual a vontade era de que o rei cumprisse a lei comum, em França houve a necessidade de se criar um “novo direito”, o qual não podia ser interpretado por juízes, fazendo que os julgadores apenas representassem “a boca da lei” (le bouche de la loi).
Na Inglaterra o desejo era que o direito inglês foi respeitado pelo monarca. Luiz Guilherme Marinoni processualista brilhante e de rica lavra aponta com razão que o marco histórico do civil law é o Código de Napoleão que objetivava limitar ao máximo o poder judicial, sendo criada até uma Corte que fossem para anular as decisões judiciais que fossem contrárias ao sendito da lei.
Tal Corte acabou galgando o posto de tribunal de cúpula do sistema e passou exercer verdadeira função jurisdicional, e desta forma, também dava interpretação da própria lei.
Embora com a evolução da Corte de Cassação para tribunal, não houve a total libertação dos dogmas oriundos das origens desta Corte. De sorte que esta continuou a julgar casos e procedimentos que fossem contrários à lei, vindo expressar um grande apego ao texto legal.
Daí, o porquê que a cultura jurídica do civil law latreia-se no dogma de que a lei significa segurança e certeza jurídica, por isso, o juiz deve apenas aplicar a vontade contida na lei,
Para Marinoni, a diferença do common law para o stare decisis seria o que o primeiro é entendido como os constumes gerais que estabaleceriam o comportamento dos chamados Englishmen.
Enquanto que o segundo é o conjunto de regras que regulariam o uso dos precedentes, este um componentes recentemente criado no common law.
Com razão afirma Edward Allan Farnworth que o uso do precedente é mais uma técnica do que uma ciência.
A técnica de revogação do precedente ou overruling é mais ou menos recente principalmente ao sabermos que até 1966 a House of Lords não havia revogado qualquer de seus precedentes. E se justificava tal rígida manutenção pelo fato da raiz da teoria do stare decisis indicar que o precedente era imodificável.
Na Corte Suprema dos Estados Unidos tem-se a vinculação do próprio órgão ao seu precedente não é absoluta, podendo haver o overruling. Que implica na forte contestação aos fundamentos do sistema binding precedent, da teoria do stare decisis.
A técnica de revogação do precedente pode ser expresso ou implícita. Será implícita quando o tribunal decide diametralmente oposto ao que tinha julgado antes, ou ainda, ou quando sustentar que a decisão não pode ser mantida como regra pelo fato de haver uma decisão em sentido contrário de uma corte superior.
Mesmo sem haver formal declaração de revogação do precedente, tal técnica é responsável por importante oxigenação da ciência do Direito.
Outra técnica é o restrospective overruling ou alteração dos precedentes com efeitos retroativos.
Em prol da segurança jurídica ou diante da mudança de precedente, há técnicas que recomendam a modulação dos efeitos da alteração dos precedentes, prevendo o efeito ex tunc que abarcam situações anteriores à virada jurisprudencial.
Também existe o overruling com efeito prospectivo ou futuro. Com isso,preserva-se a segurança jurídica consistente na previsibilidade matnida daqueles casos que já aconteceram, bem como os que acontecerão fazendo com que o jurisdicionado não seja pego de surpesa por decisão não prevista.
Há quem identifique o prospective overruling com a técnica das Rotae italianas dos séculos XVI e XVIII e que encontrou adesão nos EUA onde é mais utilizada.
Quanto maior a argumentação jurídica do precedente judicial, maior será seu reconhecimento como fonte de direito e, ainda necessidade de seu modular seus efeitos em respeito ao compromisso com a evolução do direito e a proteção da segurança jurídica.
A técnica do distinguishing nos remete de volta aos fatos determinantes, ou seja, material facts, explicando que o caso os fatos fundamentais do precedente não coincidir com os fatos fundamentais do caso a se julgar, deve-se tê-los como distintos.
E, pode ser entendido como duas formas como comparação entre o caso em tela e o caso-paradigma; e para designar o que resulta dessa comparação, precisamente nos casos em que se conclui que há diferença significante entre os casos.
O poder de distinguir é inegável e crucial para flexibilidade do sistema e para fazer justiça no caso concreto. Permite o juiz diante do caso concreto perceber que se trata de hipótese diversa de aplicação do direito objetivo.
O magistrado não vem a discordar da posição do tribunal, mas identificar que se trata de casos distintos.
A partir das categorias ou dimensões definidas por taruffo para os precedentes judiciais, Patrícia Perrone Campos Mello traz interessante análise das decisões de controle de constitucionalidade brasileiro e em resumo elenca como:
a) Precedentes brasileiros com eficácia normativa:
a.1) Decisões proferidas pelos STF, em sede de controle concentrado de constitucionalidade de normas em face da Constituição Federal Brasileira através das ações diretas de constitucionalidade e das ações declaratórias de constitucionalidade e das arguições de descumprimento do preceito fundamental;
a.2) As súmulas vinculantes “como entendimento consolidado de uma sequencia de precedentes;
a.3) As decisões proferidas pelos Tribunais de justiça, em controle concentrado de constitucionalidade das normas municipais e estaduais em face da Constituição Federal Brasileira.
b) Precedentes brasileiros dotados de eficácia impositura intermediária:
b.1) Decisões proferidas incidentalmente pela pleno do STF e dos tribunais, no que respeita à inconstitucionalidade de uma norma, tendo em conta que ensejam a dispensa a reserva de plenário para a aplicação do entendimento aos casos idênticos (art. 481, parágrafo único do CPC).
b.2) Os entendimentos sobre questões constitucionais fixados em ações coletivas, em virtude dos limites subjetivos de suas conclusões;
b.3) A jurisprudência dominante ou simulada no STF, que pode ser o fundamento de recursos a que neguem seguimento pelos poderes do relator;
c) Precedentes brasileiros com eficácia persuasiva que são a rega no sistema de precedentes brasileiros, são proferidos em matéria não-constitucional e em matéria constitucional quando proferidas por magistrados de primeiro grau ou por órgãos fracionários dos tribunais que declaram compatibilidade das normas com a CF;
Aponta Fredie Didier Jr., que o precedente brasileiro poderá ser:
a) Vinculante ou obrigatório
a.1) A súmula vinculante em matéria constitucional;
a.2) Entendimento sumulado de cada um dos tribunais tem força vinculante em relação ao próprio Tribunal; em relação ao próprio Tribunal; os precendetes oriundos do pleno do STF em matéria de controle difuso de constitucionalidade, ainda que não submetidos ao procedimento de súmula vinculante, tem força vinculante em relação ao próprio STF e a todos demais órgãos jurisdicionais do país.
b) Precedente obstativo de revisão das decisões ( impedem recursos ou remessa necessária, sendo em última análise, um desdobramento do efeito vinculante de certos precedentes, por exemplo, os casos dos arts. 475, terceiro parágrafo, art. 518, primeiro parágrafo, 544, terceiro e quarto parágrafo e art. 557 todos do CPC.
c) Precedente persuasiva que não tem força vinculante, sendo apenas persuasivo embora importante para as decisões posteriores quando o próprio julgador conferir autoridade a este de precedente, como nos casos de julgamento liminar de improcedência do art. 285-A do CPC; quando se admite a interposição de incidente de uniformização de jurisprudência, nos termos dos arts. 476 e 479 do CPC; ou quando se admite a interposição de recurso que visam uniformizar a jurisprudência com base em precedentes judiciais, tais como os embargos de divergência do art. 546 do CPC e o recurso especial fundado em divergência (art. 105, III, c da CF/1988).
Há uma crescente simpatia pelo common law o que pode ser taxado de commonlawlização do direito brasileiro principalmente a partir da constatação da importância que a jurisprudência, prestigiando a função criadora do juiz.
Também é crescente o fenômeno a que chamamos de “justiça negociada”, pois na maioria das vezes ocorre o acordo entre as partes,como meio de resolução do mérito, evitando-se enfim o julgamento do pedido.
Acreditamos que deve existir prudência ao encarar a chamada interação entre os dois sistemas, respeitando-se as peculiaridades de cada país. Não basta as meras reformas legislativas e sucessivas, mas busca-se a autêntica mudança de ideologia, principalmente para conferir ao Poder Judiciário o poder de pacificação do convívio social, com a garantia de acesso à justiça e da cidadania resgatada.
Concluímos pois que juntamente com a judicialização dos conflitos há uma constante preocupação de se garantir os direitos fundamentais e só assim, um dia conseguiremos uma sociedade igualitária e mais justa.
Referências
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2. LEITE, Gisele. Considerações didáticas sobre a súmula vinculante. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 23 Ago. 2011. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/processocivil/195245. Acesso em: 01 Set. 2011.
3. _____________ Esclarecimentos didáticos sobre a uniformização da jurisprudência. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 28 Jul. 2011. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/processocivil/190685. Acesso em: 01 Set. 2011
4. ALBURQUERQUE, Marlon Jorge. Regras do Common Law no Sistema Legal brasileiro. Revista PUC SP Acessível em: 30/08/2011 in: revistas.pucsp.br/index.php/red/article/download/1727/1110
5. CARPENA, Mário Louzada. Os poderes do juiz no common law.Revista da ABDPC. Acesso em 31/08/2011. Disponível em: revistas.pucsp.br/index.php/red/article/download/1727/1110
6. HEUSELER, Denise. Tendências do Constitucionalismo Contemporâneo. Universo Jurídico. Acessível em: 30/08/2011 Disponível em: http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/7467/Tendencias_do_Constitucionalismo_Contemporaneo
7. MANCUSO, Rodolfo Camargo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante, 3ª ed.. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
8. DE SOUZA, Michel Roberto Oliveira. A relação entre precedente judicial e súmula vinculante. Academia.edu. Acessível em 31/08/2011. In: http://usp-br.academia.edu/MichelRobertoSouza/Papers/361871/Relacao_entre_precedente_judicial_e_sumula_vinculante
9. DAVID, Rene. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. São paulo: Martins Fontes, 1998.
10. ZAFFARONI, Eugenio Raul e PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, São Paulo, Re
quinta-feira, 25 de agosto de 2011
sexta-feira, 29 de julho de 2011
Apontamentos acerca do direito de superfície no direito civil brasileiro
Veio o Código Civil brasileiro, ou seja, da Lei 10.406, de 10/01/2002 a reintroduzir o direito de superfície, outrora previsto na legislação do Reino de Portugal e aplicada no direito pré-codificado, porém não contemplado pelo Código Civil de 1916.
Não há nada de novo, eis que os jurisconsultos romanos já o haviam concebido séculos atrás. Trata-se de direito real de fruição ou gozo sobre coisa alheia, de origem romana. Deve-se sua origem a necessidade prática de se permitir edificação sobre bens públicos, permanecendo o solo em poder do Estado.
No direito romano o Estado arrendava suas terras a particulares, que se obrigavam ao pagamento dos vectigali , com o objetivo precípuo de manter a posse das largas terras conquistadas.
É o direito real pelo qual o proprietário do imóvel atribui a outrem o poder de construir ou de plantar em seu terreno urbano ou rural.
O superficiário não é o dono, mas tem sobre a coisa alheia o direito de construir ou plantar.
Ad comparandum com a enfiteuse como direito real de duração indeterminada, somente poderia ter por objeto terras não cultivadas ou terrenos que se destinassem à edificação.
A razão histórica de sua existência assentava-se na necessidade de povoamento e colonização do vasto Império Romano, eis o porquê nosso legislador, extremamente influenciado pela concepção romanista , imprimiu caráter especial fundiário a tal direito.
Podemos definir o direito de superfície como o direito de construir e plantar em imóvel alheio, conferido pelo fundieiro (proprietário do solo) em benefício do superficiário(titular do direito), que passaraá a exercer a posse direta da coisa, dentro de prazo determinado.
Diante da concepção constante no art. 1.369 do Código Civil, logo se pode destacar as seguintes características:
a) o direito real de superfície concede ao seu titular o direito de construir ou plantar em terreno alheio, sem descaracterizar ou prejudicar a substância da coisa principal;
b) é sempre pactuado em caráter temporário, diferentemente da enfiteuse, que era perpétua;
c) a sua constituição somente se dará por escritura pública, devidamente registrada no Cartório de Registro de imóveis;
d) não se admite a realização de obra no subsolo, ressalvada a hipótese de haver previsão contratual expressa neste sentido.
No direito atual, o aludido instituto é regulado, entre outros, no direito
italiano ( arts. 952 a 956 do CC), no direito português ( arts. 1.524 ao 1.542 CC), no direito alemão ( arts. 1.012 ao 1.017), no direito austríaco ( arts. 1.125, 1.147 e 1.150), no direio suíço ( arts. 675 e 779), no direito holandês ( arts. 758 e 766) e no direito belga (Lei 10/01/1984). Confere este, em essência, a uma ou várias pessoas o direito de construir ou plantar em terreno alheio.
A Lei 10.257/2001 denominada de “Estatuto da Cidade” que regulamentou os arts. 182 e 183 da Constituição Federal Brasileiro, antecipou-se ao atual Código Civil, disciplinando o direito superfície limitado, porém, a imóvel urbano, enquanto este cuida do urbano e também do rural. Com a entrada em vigor, porém, esse último diplima sofreu derrogação do aludido Estatuto, passando o instituto em apreço a ser regulado inteiramente pelos arts. 1.369 ao 1.377 do CC.
Há de se lembrar que não se aplica in casu, o princípio da especialidade, segundo o qual a lex specialis derrogat a legi generali quando disciplinar, de forma diversa, o mesmo tema. É a opinião de Carlos Roberto Gonçalves
Ocorre a revogação tácita quando a lei nova, de caráter amplo e geral, passa a regular totalmente a matéria versada na lei anterior, vindo a lei revogadora, neste caso, substituir inteiramente a antiga.
Desse modo, se toda uma matéria é submetida a nova regulamentação, desaparece totalmente a lei anterior que disciplinava do mesmo assunto.
Não há que se confundir, ainda, o direito de superfície com o arrendamento.
A diferença é manifesta, na medida em que a superfície tem natureza real, podendo constituir-se gratuitamente; enquanto o arrendamento, por sua vez, é figura eminentemente contratual, geradora de efeitos obrigacionais.
Com vigor, ressalta a diferença Rogério Derbly:
“Esclarece José Teixeira que “ a natureza jurídica desses dois institutos – arrendamento e superfície – é diversa, bastando-nos mencionar que se a superfície tem caráter real e confere ao superficiário a propriedade da construção ou plantação, o arrendamento tem caráter estritamente obrigacional, não podendo jamais conduzir o arrendatário a tornar-se dono da coisa arrendada.”
“Entendemos a diferença maior entre os dois institutos é o fato de que no arrendamento o pagamento é requisito necessário para sua configuração, diferentemente do que ocorre no direito de superfície onde não é necessário para a sua caracterização.”
Através desse direito real, o proprietário do solo confere a outrem (superficiário), gratuita ou onerosamente, a prerrogativa de realizar obras e explorar o imóvel, desenvolvendo-o, com os seus acréscimos, ao final do prazo pactuado.
Sendo temporário, portanto, é útil as duas partes. A concessão da superfície pode ser gratuita ou onerosa. Se for onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente (art. 1.370 CC).
A instituição da superfície é por escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis ( art. 1.369 CC) devendo ser instituída por tempo determinado.
Em contrapartida, o art. 21 da Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) admite a instituição por tempo determinado ou indeterminado. Reparem que o art. 1.377 do CC dispõe que o direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial.
Portanto, o direito de superfície instituído por particular ou pessoa jurídica de direito privado rege-se pelo Código Civil de 2002, devendo ser estipulado expressamente o tempo de duração. Porém, se instituído por pessoa jurídica de direito público pode ser tanto por tempo determinado como por tempo indeterminado , aplicando-se a Lei 10.257/2001, bem como as Leis 4.504/1964(Estatuto da terra), 9.636/1998, 4.947/1966 e 8.629/1993.
Esta lei sofreu redução de seu campo de incidência, aplicando-se apenas ao direito de superfície instituído por pessoa jurídica de direito público interno.
A questão da revogação ou não do Estatuto da Cidade pelo atual Código Civil é polêmica. Uns doutrinadores proclama a revogação integral, pois lei posterior revoga a anterior. No entanto, outros doutrinadores apregoam a manutenção do Estatuto da Cidade, pois a lei geral não revoga a especial.
A I Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho de Justiça Federal editou Enunciado 93 dispondo que: “ as normas previstas no Código Civil, regulando direito de superfície, não revogam as normas relativas ao direito de superfície constante do Estatuto da Cidade, por ser instrumento de política de desenvolvimento urbano.
Cumpre advertir que o Projeto de Reforma do Código Civil (Projeto de Lei 6.960/2002) se aprovado irá alterar o art. 1.639, conferindo maior extensão ao direito de superfície, admitindo inclusive a possibilidade, já apontada pela doutrina, de se conferir ao superficiário o direito de realizar benfeitorias nas edificações do imóvel, sempre respeitada a legislação urbanística.
Apesar da vigente regra não ser tão abrangente não há óbice ao superficiário realize benfeitorias nas edificações já existentes, ou que se constitua o direito em imóvel em construção.
O Código Civil de 2022 aboliu a enfiteuse, subsituindo-a pelo direito de superfície gratuito ou oneroso.
Consideramos vantajosa tal substituição pois permite melhor e mais ampla utilização da coisa. Se o proprietário de uma área de terras não tiver os recursos necessários para explorá-las, poderá cedê-la a alguém em superfície para, na referida gleba, por exemplo, construir e explorar um hotel.
Alguns países, todavia, mantêm em seus códigos o direito de superfície ao lado da enfiteuse, distinguindo-lhes as finalidades, conforme o faz o Código Civil italiano, ou não as distinguindo, conforme o Código Civil português.
A respeito da usucapião do direito de superfície, desenvolveram-se duas correntes. A primeira sustentada por Maria Helena Diniz, nega o direito de usucapir, baseando-se no art. 1.369 do CC, segundo o qual a superfície deve ser instituída mediante escritura pública. O CC é omisso sobre a possibilidade de instituí-la por usucapião ou testamento, impondo-se a negativa, diante do princípio da legalidade dos registros públicos, isto é, só se registra aquilo que a lei autoriza.
Ademais, o CC impõe limite temporal ao direito de superfície, que deve ser instituído por tempo determinado, ao passo que na usucapião haveria uma superfície por tempo indeterminado, contrariando o previsto no CC.
Uma segunda corrente que é defendida por Joel Dias Figueiredo admite a possibilidade de usucapir o direito de superfície. Cita, como exemplo, a hipótese de celebração de uma concessão de direito de construir por instrumento particular em que, após o decurso do prazo e comprovados os demais requisitos, o interessado postule a usucapião do direito de superfície.
É relevante observar a disjuntiva ou ( construir ou plantar) não foi usada no art. 1.369 do CC com sentido restritivo. Nada impede que o proprietário concedente e o superficiário convencionem que a concessão terá por objeto o direito de construir e plantar. Igualmente nada impede que mais de uma pessoa seja titular do direito de superfície ou que o superficiário construa para alugar, ou ainda institua hipoteca sobre o imóvel a fim de obter recurso para neste construir.
Como tem por objeto a construção de uma obra, o direito de usperfície pode abranger parte do solo não necessária à sua implantação, desde que esta tenha utilidade para o uso da obra, conforme prescreve o art. 1.525 do CC português.
Observamos a restrução prevista no art. 1.369 do CC no tocantre ao subsolo, embora tal dispositivo seja omisso quanto ao espaço aéreo, nada impede a sua utilização pelo superficiário, vez que constitui este parte integrante do solo, conforme enunciava o art.43, I do Código Civil Brasileiro do 1916.
A rigor, não se pode ter propriedade ou direitos diversos entre o solo e os bens que lhe são acessórios, salvo expressa disposição legal, como sucede no caso do direito de superfície, que opera a dissociação entre o titular de poderes inerentes ao domínio do solo e do subsolo do titular das acessões industriais, ou seja, das construções e plantações.
De fato, o fenômeno da edificação e da plantação é dominado pelo princípio superficies solo cedit, por força do qual tudo que se planta ou constrói em solo alheio é de propriedade do dono do solo (dominus soli).
Conforme assinala Ricardo Pereira Lira, a suspensão dos efeitos da acessão, quando se terá a superfície temporânea, ou a interrupção dos efeitos da acessão, quando se consubstanciará caso de superfície perpétua.
Não incindirá, nessas hipóteses, o aludido princípio superficies solo cedit , pois a propriedade da construção ou plantação é de quem a realizou, continuandoo terreno no domínio do dono do solo. Essa suspensão ou interrupção resulta do direito de superfície.
Todavia, podem as partes, de comum acordo, estabelecer limites no contrato, submetendo a utilização do espaço aéreo ao necessário para as cosntruções ou plantações, desta forma, sintonizando-a com o objeto da concessão.
De acordo com sistema vigente e adotado pelo CC de 202, se o imóvel já possuir construção ou plantação não poderá ser objeto de direito de superfície, porque somente o terreno se presta a essa finalidade, salvo se for convencionada a demolição da construão existente para reconstrução ou construção de outra, ou a erradicação da plantação existente para fins de utilização do terreno para os mesmos fins.
Também não foi contemplada a possibilidade de sobrelevação ou da superfície em segundo grau, autorizada nos direitos português, francês e suíço e que consiste na concessão feita a terceiro, pelo superficiário, do direito de construir sobre a sua propriedade superficiária, ou seja, sobre a sua laje.
Durante o período de vigência do contrato que instituiu o direito de superfiície, o proprietário confere ao superficiário a propriedade útil de seu imóvel para neste construa ou planta como titular de direito real oponível erga omnes, e com prerrogativa de sequela, é natural que incumba a este o pagamento de encargos e tributos que venham recair no imóvel, bem como despesas de conservação e manutenção, conforme preceitura o art. 1.371 do CC.
A referida responsabilidade do superficiário se aplica a totalidade do imóvel, compreendendo tanto a área construída como os acréscimos que recaírem sobre a cosntrução ou sobre a plantação.
A regra, no entanto, é supletiva, podendo as partes convencionarem de maneira diversa.
O descumprimento da obrigação poderá ser sancionado com a resolução do direito de superfície, uma vez constituído o superficiário em mora.
O direito de superfície importa em concessão temporária fixando no título instituidor seu tempo de duração. O solarium ou canon que é a importância a ser paga que pode ser de uma só vez, pelo concessionário ao concedente, na superfície remunerada.
Assim, surge uma propriedade resolúvel(art. 1.359 CC). No caso de efetuar o superficiário negócio jurídico que tenha por objeto o direito de superfície, ou no de sucessão mortis causa, o adquirente recebe-o subordinando à condição resolutiva.
Em doutrina é tema controvertido a possibilidade de constituição de direito de superfície através da usucapião. Em tese, tal possibilidade existe vez que comprovados e preenchidos todos os requisitos desta, observando-se que nada impede a modificação do caráter originário da posse, quando, acompanhando a mudanção da vontande, sobrevém igualmente uma nova causa possessionis, ocorrendo então consigna o art. 1.528 que “o direito de superfície pode ser constituído por contrato, testamento ou usucapião, e pode resultar da alienação da obra ou árvores já existentes, separadamente da propriedade do solo.”
Identificamos que a maior dificuldade que tanto inviaviliza a usucapião extraordinária , uma vez que se certa pessoa exerce posse de certa edificação com animus rem sibi habendi, desde que satisfeitos os demais requisitos da usucapião adquirirá necessariamente o domínio do trato de terra sobre o qual assenta a referida edificação, tornando-se, desta maneira, proprietário do todo, não se caracterizando logicamente uma propriedade separada, superficiária, mantida sobre o solo de outrem.
Pode, no entanto, dar-se a aquisição do aludido direito pela usucapião ordinária, na hipótese, por exemplo, de sua concessão ter sido feita anteriormente a non domino.
Nesse caso, o concessionário adquire o direito de superfície contra o proprietário do solo, desde que haja conservado a posse na qualidade de superficiário pelo tempo necessário, demonstrando ser portador de boa-fé.
Configura-se também a possibilidade de usucapião quando a concessão do direito de construir ocorrer por meio de instrumento particular, permanecendo a edificação ou plantação na posse do adquirente pelo prazo legal; e, ainda, no caso de uma edificação, relativamente à qual se tenham operado os efeitos da acessão, em que o possuidor da edificação com animus domini, passe a pagar, pelo prazo suficiente à consumação da prescrição aquisitiva, um salário, que implica evidente reconhecimento do domínio do trato de terra sobre o qual está a edificação, aperfeiçoando-se, assim, a aquisição pelo usucapiente, da edificação, pousada sobre o solo de outrem.
A natureza jurídica do direito de superfície corresponde a direito real de fruição de coisa alheia, dotado com as seguintes características: a) direito real imobiliário: só há superfície sobre bens imóveis. Sua natureza e finalidade são incompatíveis com coisas móveis; direito acessório, pois depende diretamente da existencia do direito de propriedade; direito alienável, com efeito, conforme dispõe o art. 1.372 CC.
No entanto, não poderá ser estipulado pelo superficiário a nenhum título, qualquer pagamento pela sua transferência(parágrafo único do art. 1.372 CC).
Em caso de alienação do imóvel, o superficiário tem direito de preferência, em igualdade de condições. No caso de alienação do direito de superfície, o proprietário igualmente tem direito de preferência em igualdade de condições( art. 1.373 do CC). E, nessa última situação, ocorrrerá a consolidação de propriedade, extinguindo-se o direito de superfície. Portanto, evidencia-se que o direito de preferência é recíproco.
A concessão do direito real de superfície em caráter oneroso é a forma mais comum de constituição. E ocorrerá quando o fundieiro fará jus a renda previamente estipulada, devida pelo titular da superfície, durante todo o tempo em que viger o contrato.
Note-se, outrossim que esta remuneração devida ao fundieiro não se confunde com o foro decorrente da enfiteuse. Este último, como é sabido, corresponde àquela renda fixa e invariável, paga anualmente pelo enfiteuta ao senhoria, sob pena de comisso (extinção da enfiteuse por falta de pagamento por três anos consecutivos).
A transferência do direito de superfície previsto no art. 1.372 do CC impõe a proibição imposta ao proprietário do solo de cobrar qualquer taxa ou retribuição pela transferência do direito de superfície incide ipso iure, independentemente de previsão no contrato.
Diversamente o que ocorre na enfiteuse, em que o proprietário ou senhorio recebe o laudêmio toda vez que se transfere, a título oneroso, o domínio útil da coisa, e que é representado por uma percentagem sobre o preço da venda, não se pode estipular, no caso da superfície, a qualquer título, nenhum pagamento pela transferência.
Tal previsão se adequa à tendência universal de se eliminar qualquer cobrança por parte dos proprietários de imóveis, quando da transferência a terceiros de direitos reais cosntituídos sobre os mesmos .
O Código Civil italiano e o português anteriores ( dos anos de 1865 e 1867, respectivamente) já haviam eliminado os laudêmios, vultosas prestações análogas, que, nas enfiteuses mais antigas, nas quais os resquícios do feudalismo se faziam mais evidentes, representavam uma espécie de homenagem ao senhor feudal pelo consentimento deste na transferência onerosa da enfiteuse que o vassalo fizesse a terceiro (laudemium) ou na transmissão de um feudo aos herdeiros do vassalo que falecera(lutuosa), pois, como assinala José Guilherme Braga Teixeira, com tal consentimento o senhor feudal, titular do domínio direto, abria mão do seu direito de prelação e da consolidação do domínio do imóvel na sua pessoa.
Embora várias legislações permitam que a superfície seja constituída por tempo indeterminado, nosso Código Civil de 2002 só a admite por tempo determinado, ex vi o art. 1.369. Desta forma, extingue-se com o advento do termo final estabelecido no contrato.
Dispõe, ainda o art. 1.374 do CC que, “antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida”
Pactuado o direito de superfície, este integra o patrimônio do superficiário, de maneira que, com a sua morte, deverá ser transmitido, por força do princípio da saisine, aos seus herdeiros legítimos ou testamentários, respeitado seu prazo máximo do instituto. Qualquer cláusula contrária a esta norma deverá ser reputada nula de pleno direito.
Em verdade, a mantença do direito em face dos herdeiros é reflexo da socialização do contrato e da propriedade, na medida em que não interrompe a utilização socieconômica do bem, mesmo após a morte do titular do direito.
Na verdade, a propriedade é a pedra fundamental de todos os outros direitos reais. Portanto, a partir do destacamento de suas faculdades, que passam a ser conferidas a um terceiro, surgem os direitos reais de gozo ou fruição.
O usufrutuário é titular das faculdades de usar e fruir(gozar) a coisa principal, pertencente ao nu-proprietário, que se despoja desses poderes.
Dessa forma, dois direitos coexistem lado a lado: o direito real de usufruto(derivado) e o direito de propriedade (matriz).
Pela sua natural característica da elasticidade, o nosso sistema jurídico tende a facilitar a reconciliação do direito de propriedade, na medida em que este, sem dúvida, é mais amplo e socialmente útil, enfim, um direito real reconhecido.
Por essa razão, o art. 1.373 do CC facilita a reunião de todas as faculdades inerentes ao direito de propriedade, na medida em que confere preferência a qualquer das partes ( fundieiro ou superficiário), quando da alienação do imóvel ou da cessão do direito real da superfície, evitando, assim, que o direito permaneça desmembrado.
A norma que estipula a recíproca preferência, nada expõe no caso de violação. Se preterido o direito de preferência, a parte prejudicada fará jus à adjudicação forçada do imóvel ou do direito, ou simplesmente, resolver-se-á com a outra em perdas e danos.
A nossa tradição jurídica e o CC de 2002 cuidou em fixar no art. 518 que o vendedor preterido poderá exigir perdas e danos, negando-lhe, pois o direito à reivindicação da coisa.
Em sede de contratos seja de compra e venda, de arrendamento, a violação do direito de preferência gera efeitos simplesmente obrigacionais.
Porém, esta não foi a solução dada pelo legislador no caso de contrato de locação, ex vi o art. 27 da Lei 8.245/91 (Lei de inquilinado) posto que garante a preferência do locatário. Que poderá gerar efeito real, conferindo ao locatário preterido o direito de reivindicar a coisa, desde que deposite o preço devido, obedecidas as condições fixadas em lei ( vide art. 33 do mesmo diploma legal).
Pela natureza da preferência, uma eventual eficácia real do descumprimento do direito de preferência deveria vir necessariamente prevista em lei, não se podendo presumi-lo.
À luz do princípio da legalidade, esta faculdade reivindicatória, conferida à parte preterida, deveria constar no corpo do texto legal que, inclusive, faria referência às condições para o exercício desta prerrogativa.
O art. 1.374 do CC confere elemento teleológico ou finalístico ao direito de superfície. Trata-se da característica da especificidade da destinação, que também está presente, ainda que implicitamente, no direito de usufruto, consoante se depreende da análise do art. 1.410, VII.
A extinção do direito de superfície em várias legislações, permitam seja a superfície constituída por tempo indeterminado, o CC brasileiro só admite a sua contratação por tempo determinado (art. 1.369). Portanto, a natural extinção ocorrerá por conta do termo final.
Se, por exemplo, foi concedido o direito de construir um edifício e o superficiário simplesmente o aluga para estacionamento, sem que haja sinais do início da obra, configura-se o desvio da finalidade contratual do direito de superfície o que ensejha a sua extinção.
Mas, é possível haver a demora por dificuldade na aprovação da planta ou por outro motivo imperioso. Não havendo, nesse caso, a retomada do imóvel.
De fato, a regulação prevista visa evitar a burla das finalidades e termos estabelecidos na avença, bem como a ofensa ao princípio da boa-fé objetiva,que deve ser observado e respeitado durante todo o período de execução do contrato.
É defesa, portanto, a alteração unilateral. Qualquer modificação posterior da destinação da utilização do solo deve ser feita em comum acordo por termo aditivo, observando-se as mesmas formalidades exigidas originariamente.
Prescreve ainda o art. 1.375 do CC, por sua vez, “extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, a construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário.”
O proprietário concedente tem, assim, a expectativa de receber a coisa com a obra ou a plantação. Extinta a concessão, a cosntrução ou plantação incoroiran-se ao solo em definitivo, retornando ao princípio superficies solo cedit .
Tendo em vista que a superficie importa em desmembramento da propriedade, a extinção desta implica o remembramento que opera em favor do dominus soli.
Podem os interessados a faculdade de ajustar o que melhor lhes convier, no caso de ficar extinta a superfície. Nada impede que se convencione o pagamento de indenização pelo dono do terreno ao superficiário, considerando-se que este devolve o terreno em regra valorizado.
O art. 1.376 do CCC prevê outro modo de extinção da concessão superficiária: a desapropriação. E, caberá indenização ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um.
O dono do terreno recebe o equivalente ao seu valor enquanto o superficiário é indenizado pela construção ou plantação.
Outros modos de extinção do direito de superfície são previstos nas legislações de outros países, como:
a) renúncia do superficiário; b) confusão, quandfo na mesma pessoa reúnem-se as condições de proprietário do solo e da superfície; c) resolução, em virtude do descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário; d) resilição bilateral; e) prescrição; f) perecimento do objeto; g) não-conclusão da construção ou da plantação, pelo superficiário, no prazo estabelecido; h) inviabilidade da construção ou plantação, ou destruição de uma ou outra; i) falta de pagamento das prestações periódicas, quando adotada esta modalidade de remuneração.
O descumprimento das obrigações e encargos impostos ao supercificário necessita ser comprovado em juízo que ocorra a resolução por culpa deste.
Devem estes estar previstos e devidamente delimitados no contrato, para que possam regular as relações dele originadas.
O direito real de superfície é extinto nas seguintes hipóteses, em resumo:
a) pela consolidação, ocorre quando o proprietário do solo adquire a propriedade superficiária, ou quando o proprietário superficiário adquire a propriedade do solo;
b) pelo fato de o superficiário dar ao terreno destinação diversa da convencionada( art. 1.374 CC) Nesse caso, a extinção opera-se antes do termo final;
c) pela renúncia do superficiário;
d) pelo distrato;
e) pelo perecimento do terreno gravado;
f) pelo advento do termo;
g) pelo inadimplemento das obrigações assumidas pelo superficiário;
h) pela desapropriação que incida sobre o solo ou sobre direito de superfície. Em tal situação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um (art. 1.376 CC);
i) pelo falecimento do superficiário sem herdeiros.
Pela decadência a extinção do direito de superfície em algumas legislações prevêem o fim do direito de construir ou plantar, se a construção ou plantação não foi feita até o prazo fixado legal ou contratualmente. Em Portugal , salvo disposição contratual, o prazo é de dez anos. Na Itália é de vinte anos e, na Espanha é de cinco anos.
À exceção da extinção por desapropriação, nos demais casos, a extinção opera a consolidação da propriedade plena, sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário (art. 1.375 CC).
Deverá a extinção ser averbada na matrícula imobiliária no Registro de Imóveis, configurando assim a propriedade plena.
O descumprimento das obrigações e encargos impostos ao superficiário necessita ser comprovado em juízo, para que ocorra a resolução por culpa deste. Devem estes estar previstos e devidamente delimitados no contrato, para que possam regular as relações este originadas.
Segundo Konrad Hesse a releitura constitucionalizada do Código Civil requer que não mais se observe a positivação de um regime de exclusão social, mas sim de uma regulação social. Realmente no Estado Democrático de Direito, cujo objetivo é a radical efetivação de direitos fundamentais, o regime de titularidade alcança novos sentido e nuance.
A função social não se aplica exclusivamente ao direito de propriedade, mas a qualquer regime de titularidade, capaz de instrumentalizar poderes dominiais. A despatrimonialização e a repersonalização do direito privado não encontram ressonância apenas na propriedade, mas em qualquer outra forma de apropriação de de bens regulada no ordenamento.
O direito subjetivo da propriedade não se exerce sobre a coisa, mas perante pessoas dentro de relações jurídicas complexas. Este raciocínio se aplica inteiramente ao usufruto, uso, servidão e demais direitos reais, que não recaem sobre bens, pois em qualquer direito real o que é exercido sobre o objeto são atributos dominiais do uso, fruição e disposição.
Equivale dizer, o direito real em coisa alheio é o domínio estático do titular sobre a coisa, a relação de subordinação do objeto do senhorio.
Porém, a titularidade, no exercício dos direitos reais limitados, volta-se a relações intersubjetivas dinâmicas e repersonalizadas, nos quais os titulares desses direitos limitados têm a obrigação de coordenar a satisfação de seu interesse, com a do proprietário que lhe desdobrou parcelas do domínio, sem esquecer a conduta benéfica ao interesse coletivo.
Assim, no caso de plantação há de se preocupar com higidez do meio ambiente, e ainda, o respeito às regras do Código de Obras, e demais regramentos que visem a melhoria da qualidade de vida e ao desenvolvimento sustentável.
Referências
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GAGLIANO, Pablo Stolze. Código Civil comentado, volume XIII, São Paulo, Editora Atlas, 2004.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro. Volume V, São Paulo, Editora Saraiva, 2006.
DE FARIAS, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald. Direitos Reais. 6ª, edição, Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris.
MALTINI, Eliana Raposo. Direito civil – direito das coisas. Coleção Estudos Direcionados Perguntas e respostas. 3ª. Edição, São Paulo, Editora Saraiva. 2010.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 17ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2002.
LIRA, Ricardo Pereira. O direito de superfície e o novo Código Civil. São Paulo, Editora Revistra dos Tribunais, 2003.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 3ª ed. Rio de Janeiro, Editora Forense, 1977.
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VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil comentado. Coord. De Álvaro Villaça Azevedo. São Paulo, Editora Atlas, 2003, vol. XII.
________________________________________ Direito civil. 4ª ed., São Paulo, Editora Atlas, volume V.
WALD, Arnoldo. Direitos das coisas. 11ª edição. São Paulo, Editora Saraiva, 2002.
Não há nada de novo, eis que os jurisconsultos romanos já o haviam concebido séculos atrás. Trata-se de direito real de fruição ou gozo sobre coisa alheia, de origem romana. Deve-se sua origem a necessidade prática de se permitir edificação sobre bens públicos, permanecendo o solo em poder do Estado.
No direito romano o Estado arrendava suas terras a particulares, que se obrigavam ao pagamento dos vectigali , com o objetivo precípuo de manter a posse das largas terras conquistadas.
É o direito real pelo qual o proprietário do imóvel atribui a outrem o poder de construir ou de plantar em seu terreno urbano ou rural.
O superficiário não é o dono, mas tem sobre a coisa alheia o direito de construir ou plantar.
Ad comparandum com a enfiteuse como direito real de duração indeterminada, somente poderia ter por objeto terras não cultivadas ou terrenos que se destinassem à edificação.
A razão histórica de sua existência assentava-se na necessidade de povoamento e colonização do vasto Império Romano, eis o porquê nosso legislador, extremamente influenciado pela concepção romanista , imprimiu caráter especial fundiário a tal direito.
Podemos definir o direito de superfície como o direito de construir e plantar em imóvel alheio, conferido pelo fundieiro (proprietário do solo) em benefício do superficiário(titular do direito), que passaraá a exercer a posse direta da coisa, dentro de prazo determinado.
Diante da concepção constante no art. 1.369 do Código Civil, logo se pode destacar as seguintes características:
a) o direito real de superfície concede ao seu titular o direito de construir ou plantar em terreno alheio, sem descaracterizar ou prejudicar a substância da coisa principal;
b) é sempre pactuado em caráter temporário, diferentemente da enfiteuse, que era perpétua;
c) a sua constituição somente se dará por escritura pública, devidamente registrada no Cartório de Registro de imóveis;
d) não se admite a realização de obra no subsolo, ressalvada a hipótese de haver previsão contratual expressa neste sentido.
No direito atual, o aludido instituto é regulado, entre outros, no direito
italiano ( arts. 952 a 956 do CC), no direito português ( arts. 1.524 ao 1.542 CC), no direito alemão ( arts. 1.012 ao 1.017), no direito austríaco ( arts. 1.125, 1.147 e 1.150), no direio suíço ( arts. 675 e 779), no direito holandês ( arts. 758 e 766) e no direito belga (Lei 10/01/1984). Confere este, em essência, a uma ou várias pessoas o direito de construir ou plantar em terreno alheio.
A Lei 10.257/2001 denominada de “Estatuto da Cidade” que regulamentou os arts. 182 e 183 da Constituição Federal Brasileiro, antecipou-se ao atual Código Civil, disciplinando o direito superfície limitado, porém, a imóvel urbano, enquanto este cuida do urbano e também do rural. Com a entrada em vigor, porém, esse último diplima sofreu derrogação do aludido Estatuto, passando o instituto em apreço a ser regulado inteiramente pelos arts. 1.369 ao 1.377 do CC.
Há de se lembrar que não se aplica in casu, o princípio da especialidade, segundo o qual a lex specialis derrogat a legi generali quando disciplinar, de forma diversa, o mesmo tema. É a opinião de Carlos Roberto Gonçalves
Ocorre a revogação tácita quando a lei nova, de caráter amplo e geral, passa a regular totalmente a matéria versada na lei anterior, vindo a lei revogadora, neste caso, substituir inteiramente a antiga.
Desse modo, se toda uma matéria é submetida a nova regulamentação, desaparece totalmente a lei anterior que disciplinava do mesmo assunto.
Não há que se confundir, ainda, o direito de superfície com o arrendamento.
A diferença é manifesta, na medida em que a superfície tem natureza real, podendo constituir-se gratuitamente; enquanto o arrendamento, por sua vez, é figura eminentemente contratual, geradora de efeitos obrigacionais.
Com vigor, ressalta a diferença Rogério Derbly:
“Esclarece José Teixeira que “ a natureza jurídica desses dois institutos – arrendamento e superfície – é diversa, bastando-nos mencionar que se a superfície tem caráter real e confere ao superficiário a propriedade da construção ou plantação, o arrendamento tem caráter estritamente obrigacional, não podendo jamais conduzir o arrendatário a tornar-se dono da coisa arrendada.”
“Entendemos a diferença maior entre os dois institutos é o fato de que no arrendamento o pagamento é requisito necessário para sua configuração, diferentemente do que ocorre no direito de superfície onde não é necessário para a sua caracterização.”
Através desse direito real, o proprietário do solo confere a outrem (superficiário), gratuita ou onerosamente, a prerrogativa de realizar obras e explorar o imóvel, desenvolvendo-o, com os seus acréscimos, ao final do prazo pactuado.
Sendo temporário, portanto, é útil as duas partes. A concessão da superfície pode ser gratuita ou onerosa. Se for onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente (art. 1.370 CC).
A instituição da superfície é por escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis ( art. 1.369 CC) devendo ser instituída por tempo determinado.
Em contrapartida, o art. 21 da Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) admite a instituição por tempo determinado ou indeterminado. Reparem que o art. 1.377 do CC dispõe que o direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial.
Portanto, o direito de superfície instituído por particular ou pessoa jurídica de direito privado rege-se pelo Código Civil de 2002, devendo ser estipulado expressamente o tempo de duração. Porém, se instituído por pessoa jurídica de direito público pode ser tanto por tempo determinado como por tempo indeterminado , aplicando-se a Lei 10.257/2001, bem como as Leis 4.504/1964(Estatuto da terra), 9.636/1998, 4.947/1966 e 8.629/1993.
Esta lei sofreu redução de seu campo de incidência, aplicando-se apenas ao direito de superfície instituído por pessoa jurídica de direito público interno.
A questão da revogação ou não do Estatuto da Cidade pelo atual Código Civil é polêmica. Uns doutrinadores proclama a revogação integral, pois lei posterior revoga a anterior. No entanto, outros doutrinadores apregoam a manutenção do Estatuto da Cidade, pois a lei geral não revoga a especial.
A I Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho de Justiça Federal editou Enunciado 93 dispondo que: “ as normas previstas no Código Civil, regulando direito de superfície, não revogam as normas relativas ao direito de superfície constante do Estatuto da Cidade, por ser instrumento de política de desenvolvimento urbano.
Cumpre advertir que o Projeto de Reforma do Código Civil (Projeto de Lei 6.960/2002) se aprovado irá alterar o art. 1.639, conferindo maior extensão ao direito de superfície, admitindo inclusive a possibilidade, já apontada pela doutrina, de se conferir ao superficiário o direito de realizar benfeitorias nas edificações do imóvel, sempre respeitada a legislação urbanística.
Apesar da vigente regra não ser tão abrangente não há óbice ao superficiário realize benfeitorias nas edificações já existentes, ou que se constitua o direito em imóvel em construção.
O Código Civil de 2022 aboliu a enfiteuse, subsituindo-a pelo direito de superfície gratuito ou oneroso.
Consideramos vantajosa tal substituição pois permite melhor e mais ampla utilização da coisa. Se o proprietário de uma área de terras não tiver os recursos necessários para explorá-las, poderá cedê-la a alguém em superfície para, na referida gleba, por exemplo, construir e explorar um hotel.
Alguns países, todavia, mantêm em seus códigos o direito de superfície ao lado da enfiteuse, distinguindo-lhes as finalidades, conforme o faz o Código Civil italiano, ou não as distinguindo, conforme o Código Civil português.
A respeito da usucapião do direito de superfície, desenvolveram-se duas correntes. A primeira sustentada por Maria Helena Diniz, nega o direito de usucapir, baseando-se no art. 1.369 do CC, segundo o qual a superfície deve ser instituída mediante escritura pública. O CC é omisso sobre a possibilidade de instituí-la por usucapião ou testamento, impondo-se a negativa, diante do princípio da legalidade dos registros públicos, isto é, só se registra aquilo que a lei autoriza.
Ademais, o CC impõe limite temporal ao direito de superfície, que deve ser instituído por tempo determinado, ao passo que na usucapião haveria uma superfície por tempo indeterminado, contrariando o previsto no CC.
Uma segunda corrente que é defendida por Joel Dias Figueiredo admite a possibilidade de usucapir o direito de superfície. Cita, como exemplo, a hipótese de celebração de uma concessão de direito de construir por instrumento particular em que, após o decurso do prazo e comprovados os demais requisitos, o interessado postule a usucapião do direito de superfície.
É relevante observar a disjuntiva ou ( construir ou plantar) não foi usada no art. 1.369 do CC com sentido restritivo. Nada impede que o proprietário concedente e o superficiário convencionem que a concessão terá por objeto o direito de construir e plantar. Igualmente nada impede que mais de uma pessoa seja titular do direito de superfície ou que o superficiário construa para alugar, ou ainda institua hipoteca sobre o imóvel a fim de obter recurso para neste construir.
Como tem por objeto a construção de uma obra, o direito de usperfície pode abranger parte do solo não necessária à sua implantação, desde que esta tenha utilidade para o uso da obra, conforme prescreve o art. 1.525 do CC português.
Observamos a restrução prevista no art. 1.369 do CC no tocantre ao subsolo, embora tal dispositivo seja omisso quanto ao espaço aéreo, nada impede a sua utilização pelo superficiário, vez que constitui este parte integrante do solo, conforme enunciava o art.43, I do Código Civil Brasileiro do 1916.
A rigor, não se pode ter propriedade ou direitos diversos entre o solo e os bens que lhe são acessórios, salvo expressa disposição legal, como sucede no caso do direito de superfície, que opera a dissociação entre o titular de poderes inerentes ao domínio do solo e do subsolo do titular das acessões industriais, ou seja, das construções e plantações.
De fato, o fenômeno da edificação e da plantação é dominado pelo princípio superficies solo cedit, por força do qual tudo que se planta ou constrói em solo alheio é de propriedade do dono do solo (dominus soli).
Conforme assinala Ricardo Pereira Lira, a suspensão dos efeitos da acessão, quando se terá a superfície temporânea, ou a interrupção dos efeitos da acessão, quando se consubstanciará caso de superfície perpétua.
Não incindirá, nessas hipóteses, o aludido princípio superficies solo cedit , pois a propriedade da construção ou plantação é de quem a realizou, continuandoo terreno no domínio do dono do solo. Essa suspensão ou interrupção resulta do direito de superfície.
Todavia, podem as partes, de comum acordo, estabelecer limites no contrato, submetendo a utilização do espaço aéreo ao necessário para as cosntruções ou plantações, desta forma, sintonizando-a com o objeto da concessão.
De acordo com sistema vigente e adotado pelo CC de 202, se o imóvel já possuir construção ou plantação não poderá ser objeto de direito de superfície, porque somente o terreno se presta a essa finalidade, salvo se for convencionada a demolição da construão existente para reconstrução ou construção de outra, ou a erradicação da plantação existente para fins de utilização do terreno para os mesmos fins.
Também não foi contemplada a possibilidade de sobrelevação ou da superfície em segundo grau, autorizada nos direitos português, francês e suíço e que consiste na concessão feita a terceiro, pelo superficiário, do direito de construir sobre a sua propriedade superficiária, ou seja, sobre a sua laje.
Durante o período de vigência do contrato que instituiu o direito de superfiície, o proprietário confere ao superficiário a propriedade útil de seu imóvel para neste construa ou planta como titular de direito real oponível erga omnes, e com prerrogativa de sequela, é natural que incumba a este o pagamento de encargos e tributos que venham recair no imóvel, bem como despesas de conservação e manutenção, conforme preceitura o art. 1.371 do CC.
A referida responsabilidade do superficiário se aplica a totalidade do imóvel, compreendendo tanto a área construída como os acréscimos que recaírem sobre a cosntrução ou sobre a plantação.
A regra, no entanto, é supletiva, podendo as partes convencionarem de maneira diversa.
O descumprimento da obrigação poderá ser sancionado com a resolução do direito de superfície, uma vez constituído o superficiário em mora.
O direito de superfície importa em concessão temporária fixando no título instituidor seu tempo de duração. O solarium ou canon que é a importância a ser paga que pode ser de uma só vez, pelo concessionário ao concedente, na superfície remunerada.
Assim, surge uma propriedade resolúvel(art. 1.359 CC). No caso de efetuar o superficiário negócio jurídico que tenha por objeto o direito de superfície, ou no de sucessão mortis causa, o adquirente recebe-o subordinando à condição resolutiva.
Em doutrina é tema controvertido a possibilidade de constituição de direito de superfície através da usucapião. Em tese, tal possibilidade existe vez que comprovados e preenchidos todos os requisitos desta, observando-se que nada impede a modificação do caráter originário da posse, quando, acompanhando a mudanção da vontande, sobrevém igualmente uma nova causa possessionis, ocorrendo então consigna o art. 1.528 que “o direito de superfície pode ser constituído por contrato, testamento ou usucapião, e pode resultar da alienação da obra ou árvores já existentes, separadamente da propriedade do solo.”
Identificamos que a maior dificuldade que tanto inviaviliza a usucapião extraordinária , uma vez que se certa pessoa exerce posse de certa edificação com animus rem sibi habendi, desde que satisfeitos os demais requisitos da usucapião adquirirá necessariamente o domínio do trato de terra sobre o qual assenta a referida edificação, tornando-se, desta maneira, proprietário do todo, não se caracterizando logicamente uma propriedade separada, superficiária, mantida sobre o solo de outrem.
Pode, no entanto, dar-se a aquisição do aludido direito pela usucapião ordinária, na hipótese, por exemplo, de sua concessão ter sido feita anteriormente a non domino.
Nesse caso, o concessionário adquire o direito de superfície contra o proprietário do solo, desde que haja conservado a posse na qualidade de superficiário pelo tempo necessário, demonstrando ser portador de boa-fé.
Configura-se também a possibilidade de usucapião quando a concessão do direito de construir ocorrer por meio de instrumento particular, permanecendo a edificação ou plantação na posse do adquirente pelo prazo legal; e, ainda, no caso de uma edificação, relativamente à qual se tenham operado os efeitos da acessão, em que o possuidor da edificação com animus domini, passe a pagar, pelo prazo suficiente à consumação da prescrição aquisitiva, um salário, que implica evidente reconhecimento do domínio do trato de terra sobre o qual está a edificação, aperfeiçoando-se, assim, a aquisição pelo usucapiente, da edificação, pousada sobre o solo de outrem.
A natureza jurídica do direito de superfície corresponde a direito real de fruição de coisa alheia, dotado com as seguintes características: a) direito real imobiliário: só há superfície sobre bens imóveis. Sua natureza e finalidade são incompatíveis com coisas móveis; direito acessório, pois depende diretamente da existencia do direito de propriedade; direito alienável, com efeito, conforme dispõe o art. 1.372 CC.
No entanto, não poderá ser estipulado pelo superficiário a nenhum título, qualquer pagamento pela sua transferência(parágrafo único do art. 1.372 CC).
Em caso de alienação do imóvel, o superficiário tem direito de preferência, em igualdade de condições. No caso de alienação do direito de superfície, o proprietário igualmente tem direito de preferência em igualdade de condições( art. 1.373 do CC). E, nessa última situação, ocorrrerá a consolidação de propriedade, extinguindo-se o direito de superfície. Portanto, evidencia-se que o direito de preferência é recíproco.
A concessão do direito real de superfície em caráter oneroso é a forma mais comum de constituição. E ocorrerá quando o fundieiro fará jus a renda previamente estipulada, devida pelo titular da superfície, durante todo o tempo em que viger o contrato.
Note-se, outrossim que esta remuneração devida ao fundieiro não se confunde com o foro decorrente da enfiteuse. Este último, como é sabido, corresponde àquela renda fixa e invariável, paga anualmente pelo enfiteuta ao senhoria, sob pena de comisso (extinção da enfiteuse por falta de pagamento por três anos consecutivos).
A transferência do direito de superfície previsto no art. 1.372 do CC impõe a proibição imposta ao proprietário do solo de cobrar qualquer taxa ou retribuição pela transferência do direito de superfície incide ipso iure, independentemente de previsão no contrato.
Diversamente o que ocorre na enfiteuse, em que o proprietário ou senhorio recebe o laudêmio toda vez que se transfere, a título oneroso, o domínio útil da coisa, e que é representado por uma percentagem sobre o preço da venda, não se pode estipular, no caso da superfície, a qualquer título, nenhum pagamento pela transferência.
Tal previsão se adequa à tendência universal de se eliminar qualquer cobrança por parte dos proprietários de imóveis, quando da transferência a terceiros de direitos reais cosntituídos sobre os mesmos .
O Código Civil italiano e o português anteriores ( dos anos de 1865 e 1867, respectivamente) já haviam eliminado os laudêmios, vultosas prestações análogas, que, nas enfiteuses mais antigas, nas quais os resquícios do feudalismo se faziam mais evidentes, representavam uma espécie de homenagem ao senhor feudal pelo consentimento deste na transferência onerosa da enfiteuse que o vassalo fizesse a terceiro (laudemium) ou na transmissão de um feudo aos herdeiros do vassalo que falecera(lutuosa), pois, como assinala José Guilherme Braga Teixeira, com tal consentimento o senhor feudal, titular do domínio direto, abria mão do seu direito de prelação e da consolidação do domínio do imóvel na sua pessoa.
Embora várias legislações permitam que a superfície seja constituída por tempo indeterminado, nosso Código Civil de 2002 só a admite por tempo determinado, ex vi o art. 1.369. Desta forma, extingue-se com o advento do termo final estabelecido no contrato.
Dispõe, ainda o art. 1.374 do CC que, “antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida”
Pactuado o direito de superfície, este integra o patrimônio do superficiário, de maneira que, com a sua morte, deverá ser transmitido, por força do princípio da saisine, aos seus herdeiros legítimos ou testamentários, respeitado seu prazo máximo do instituto. Qualquer cláusula contrária a esta norma deverá ser reputada nula de pleno direito.
Em verdade, a mantença do direito em face dos herdeiros é reflexo da socialização do contrato e da propriedade, na medida em que não interrompe a utilização socieconômica do bem, mesmo após a morte do titular do direito.
Na verdade, a propriedade é a pedra fundamental de todos os outros direitos reais. Portanto, a partir do destacamento de suas faculdades, que passam a ser conferidas a um terceiro, surgem os direitos reais de gozo ou fruição.
O usufrutuário é titular das faculdades de usar e fruir(gozar) a coisa principal, pertencente ao nu-proprietário, que se despoja desses poderes.
Dessa forma, dois direitos coexistem lado a lado: o direito real de usufruto(derivado) e o direito de propriedade (matriz).
Pela sua natural característica da elasticidade, o nosso sistema jurídico tende a facilitar a reconciliação do direito de propriedade, na medida em que este, sem dúvida, é mais amplo e socialmente útil, enfim, um direito real reconhecido.
Por essa razão, o art. 1.373 do CC facilita a reunião de todas as faculdades inerentes ao direito de propriedade, na medida em que confere preferência a qualquer das partes ( fundieiro ou superficiário), quando da alienação do imóvel ou da cessão do direito real da superfície, evitando, assim, que o direito permaneça desmembrado.
A norma que estipula a recíproca preferência, nada expõe no caso de violação. Se preterido o direito de preferência, a parte prejudicada fará jus à adjudicação forçada do imóvel ou do direito, ou simplesmente, resolver-se-á com a outra em perdas e danos.
A nossa tradição jurídica e o CC de 2002 cuidou em fixar no art. 518 que o vendedor preterido poderá exigir perdas e danos, negando-lhe, pois o direito à reivindicação da coisa.
Em sede de contratos seja de compra e venda, de arrendamento, a violação do direito de preferência gera efeitos simplesmente obrigacionais.
Porém, esta não foi a solução dada pelo legislador no caso de contrato de locação, ex vi o art. 27 da Lei 8.245/91 (Lei de inquilinado) posto que garante a preferência do locatário. Que poderá gerar efeito real, conferindo ao locatário preterido o direito de reivindicar a coisa, desde que deposite o preço devido, obedecidas as condições fixadas em lei ( vide art. 33 do mesmo diploma legal).
Pela natureza da preferência, uma eventual eficácia real do descumprimento do direito de preferência deveria vir necessariamente prevista em lei, não se podendo presumi-lo.
À luz do princípio da legalidade, esta faculdade reivindicatória, conferida à parte preterida, deveria constar no corpo do texto legal que, inclusive, faria referência às condições para o exercício desta prerrogativa.
O art. 1.374 do CC confere elemento teleológico ou finalístico ao direito de superfície. Trata-se da característica da especificidade da destinação, que também está presente, ainda que implicitamente, no direito de usufruto, consoante se depreende da análise do art. 1.410, VII.
A extinção do direito de superfície em várias legislações, permitam seja a superfície constituída por tempo indeterminado, o CC brasileiro só admite a sua contratação por tempo determinado (art. 1.369). Portanto, a natural extinção ocorrerá por conta do termo final.
Se, por exemplo, foi concedido o direito de construir um edifício e o superficiário simplesmente o aluga para estacionamento, sem que haja sinais do início da obra, configura-se o desvio da finalidade contratual do direito de superfície o que ensejha a sua extinção.
Mas, é possível haver a demora por dificuldade na aprovação da planta ou por outro motivo imperioso. Não havendo, nesse caso, a retomada do imóvel.
De fato, a regulação prevista visa evitar a burla das finalidades e termos estabelecidos na avença, bem como a ofensa ao princípio da boa-fé objetiva,que deve ser observado e respeitado durante todo o período de execução do contrato.
É defesa, portanto, a alteração unilateral. Qualquer modificação posterior da destinação da utilização do solo deve ser feita em comum acordo por termo aditivo, observando-se as mesmas formalidades exigidas originariamente.
Prescreve ainda o art. 1.375 do CC, por sua vez, “extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, a construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário.”
O proprietário concedente tem, assim, a expectativa de receber a coisa com a obra ou a plantação. Extinta a concessão, a cosntrução ou plantação incoroiran-se ao solo em definitivo, retornando ao princípio superficies solo cedit .
Tendo em vista que a superficie importa em desmembramento da propriedade, a extinção desta implica o remembramento que opera em favor do dominus soli.
Podem os interessados a faculdade de ajustar o que melhor lhes convier, no caso de ficar extinta a superfície. Nada impede que se convencione o pagamento de indenização pelo dono do terreno ao superficiário, considerando-se que este devolve o terreno em regra valorizado.
O art. 1.376 do CCC prevê outro modo de extinção da concessão superficiária: a desapropriação. E, caberá indenização ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um.
O dono do terreno recebe o equivalente ao seu valor enquanto o superficiário é indenizado pela construção ou plantação.
Outros modos de extinção do direito de superfície são previstos nas legislações de outros países, como:
a) renúncia do superficiário; b) confusão, quandfo na mesma pessoa reúnem-se as condições de proprietário do solo e da superfície; c) resolução, em virtude do descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário; d) resilição bilateral; e) prescrição; f) perecimento do objeto; g) não-conclusão da construção ou da plantação, pelo superficiário, no prazo estabelecido; h) inviabilidade da construção ou plantação, ou destruição de uma ou outra; i) falta de pagamento das prestações periódicas, quando adotada esta modalidade de remuneração.
O descumprimento das obrigações e encargos impostos ao supercificário necessita ser comprovado em juízo que ocorra a resolução por culpa deste.
Devem estes estar previstos e devidamente delimitados no contrato, para que possam regular as relações dele originadas.
O direito real de superfície é extinto nas seguintes hipóteses, em resumo:
a) pela consolidação, ocorre quando o proprietário do solo adquire a propriedade superficiária, ou quando o proprietário superficiário adquire a propriedade do solo;
b) pelo fato de o superficiário dar ao terreno destinação diversa da convencionada( art. 1.374 CC) Nesse caso, a extinção opera-se antes do termo final;
c) pela renúncia do superficiário;
d) pelo distrato;
e) pelo perecimento do terreno gravado;
f) pelo advento do termo;
g) pelo inadimplemento das obrigações assumidas pelo superficiário;
h) pela desapropriação que incida sobre o solo ou sobre direito de superfície. Em tal situação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um (art. 1.376 CC);
i) pelo falecimento do superficiário sem herdeiros.
Pela decadência a extinção do direito de superfície em algumas legislações prevêem o fim do direito de construir ou plantar, se a construção ou plantação não foi feita até o prazo fixado legal ou contratualmente. Em Portugal , salvo disposição contratual, o prazo é de dez anos. Na Itália é de vinte anos e, na Espanha é de cinco anos.
À exceção da extinção por desapropriação, nos demais casos, a extinção opera a consolidação da propriedade plena, sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário (art. 1.375 CC).
Deverá a extinção ser averbada na matrícula imobiliária no Registro de Imóveis, configurando assim a propriedade plena.
O descumprimento das obrigações e encargos impostos ao superficiário necessita ser comprovado em juízo, para que ocorra a resolução por culpa deste. Devem estes estar previstos e devidamente delimitados no contrato, para que possam regular as relações este originadas.
Segundo Konrad Hesse a releitura constitucionalizada do Código Civil requer que não mais se observe a positivação de um regime de exclusão social, mas sim de uma regulação social. Realmente no Estado Democrático de Direito, cujo objetivo é a radical efetivação de direitos fundamentais, o regime de titularidade alcança novos sentido e nuance.
A função social não se aplica exclusivamente ao direito de propriedade, mas a qualquer regime de titularidade, capaz de instrumentalizar poderes dominiais. A despatrimonialização e a repersonalização do direito privado não encontram ressonância apenas na propriedade, mas em qualquer outra forma de apropriação de de bens regulada no ordenamento.
O direito subjetivo da propriedade não se exerce sobre a coisa, mas perante pessoas dentro de relações jurídicas complexas. Este raciocínio se aplica inteiramente ao usufruto, uso, servidão e demais direitos reais, que não recaem sobre bens, pois em qualquer direito real o que é exercido sobre o objeto são atributos dominiais do uso, fruição e disposição.
Equivale dizer, o direito real em coisa alheio é o domínio estático do titular sobre a coisa, a relação de subordinação do objeto do senhorio.
Porém, a titularidade, no exercício dos direitos reais limitados, volta-se a relações intersubjetivas dinâmicas e repersonalizadas, nos quais os titulares desses direitos limitados têm a obrigação de coordenar a satisfação de seu interesse, com a do proprietário que lhe desdobrou parcelas do domínio, sem esquecer a conduta benéfica ao interesse coletivo.
Assim, no caso de plantação há de se preocupar com higidez do meio ambiente, e ainda, o respeito às regras do Código de Obras, e demais regramentos que visem a melhoria da qualidade de vida e ao desenvolvimento sustentável.
Referências
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sexta-feira, 8 de abril de 2011
Quando morrem os inocentes
A recente tragédia acontecida em Realengo, bairro da zona oeste do Rio de Janeiro, quando um indivíduo entrou armado na escola pública Tasso da Silveira, e proferiu disparos nos alunos e que terminou com doze óbitos e feriu mais de vinte pessoas nos remete a várias reflexões.
A primeira dessas referente ao tratamento ou descaso deferido aos portadores de problemas mentais… e, não é só na escola que passa desapercebido sintomas claros e evidentes de pertubações patológicas mentais… e, ainda, a política pública de segurança pública, de saúde pública e por fim da educação pública.
Seria mesmo possível evitar ou mitigar ao máximo a tragédia ocorrida?
Seria a indiferença, a miséria ou o desamor e abandono que enlouquecem?…
Podemos acreditar na sentença fatal da genética que corroborada com as notícias que apontam que sua mãe biológica já apresentava problemas mentais?
Teria a religião ateado fogo a uma mente doentia e transformado tudo num inferno sangrento e inexplicável?
Como podemos apagar de nossas consciências a morte de inocentes… que estavam numa sala de aula, se sentindo num ambiente seguro de aprendizagem, ao lado de seus professores e colegas, num instante de
construção e edificação do saber e do viver.. e são colhidos subitamente por um assassino insandecido que atirou para matar pois mirava preferencialmente cabeça e tórax.
Muitas perguntas nos assombram: como há tamanha facilidade para aquisição de armas, de recarregadores e ainda como tinha tanta habilidade e, ainda, como é falha indubitavelmente a nossa política de desarmamento.
A nossa Columbine não trará os resultados que trouxeram a tragédia original… certamente não iremos construir portais detectores de metal e nem instaurar à porta de cada estabelecimento de ensino uma segurança digna de caixa forte…
A Presidente Dilma Rousseff com a forte sensibilidade de mulher e comandante do país e que recentemente recebeu honraria militar nunca dantes deferida à nenhuma brasileira, expôs publicamente sua sensibilidade e a voz embargada em pedir um minuto de silêncio pelos brasileirinhos ceifados pela violência urbana e insana.
Acredito sinceramente que nesse minuto de silêncio procurou intimamente buscar quais mecanismos, quais métodos e quais formas podemos frear tal descalabro.
O que realmente podemos fazer enquanto nação emergente e civilizada para garantir que pelo menos na escola exista um mínimo de segurança?
Não temos segurança nos bancos, nas ruas, nas praças, nos aeroportos e nem no recesso de nossos lares.
Passaram na youtube imagens do circuito interno da escola, por que não tinha ninguém assistindo? E assim que detectado prontamente o perigo? Por que não se procurou inibir, impedir ou fazê-lo parar?
O curioso é que o policial herói da ocasião o Sargento PM Márcio Alves (e duplamente herói em razão de seu salário e suas ferramentas de trabalho) fora chamado por acaso por um dos estudantes já baleados …
O que podemos pedir além de preciosas doações de sangue para o HEMORIO?
Como salvar essas vidas, com planejamento e responsabilidade, com práticas diárias e construtivas e, não apenas emergenciais e desesperadas.
Por que só lembramos da tramela quando a porta já se encontra arrombada ??
Como nos preparar para o pior, para o surto de um doente mental? A gestão de políticas públicas é mesmo importantíssima para nos garantir não só o crescimento econômico mas principalmente um desenvolvimento sustentável.
Um engajamento de toda a sociedade nos objetivos que primamos atingir.
Queremos uma educação que capacite nossos filhos para o mercado do trabalho, para a vida, e principalmente para prosseguir nos ideais de liberdade, igualdade e fraternidade. Para que concretize uma sociedade justa e igualitária.
Onde o preciosíssimo valor da dignidade humana venha trazer o tratamento adequado aos doentes mentais, onde nas escolas tenhamos profissionais de Psicologia que possam pré-diagnosticar, e encaminhar aos serviços adequados àqueles que precisam de ajuda terapêutica ou ainda que seja psiquiátrica. Por que não percebemos o elefante na sala de estar?
O que nos falta realmente para que não sejamos vítimas impotentes e sequestradas pelo acaso?
Como podemos combater de forma adequada e segura o bullying? Aliás, adianta criminalizar?
O fenômeno denominado como school shooting (tiroteio em escola) vem gritando por atenção mundo afora, principalmente após a tragédia de Colombine High School, na cidade de Colorado nos EUA em 1999.
Quando um inocente morre sem que façamos nada, é pouco da humanidade se esvaindo pelo ralo da indiferença e da solidão.
E, tivemos ainda o estudante sulcoreano Cho Seung-Hui que encabeçou o massacre ainda maior, com 32 (trinta e duas) vítimas na Virginia Polytechnic Institute and State University, também se suicidando ao final.
Durante muito tempo o massacre em Columbine chocou a população mundial e mesmo quando o rapaz sulcoreano protagonizou outro massacre se referiu e convocou todos os “fracos” a fazerem o mesmo que ele e se refere aos atiradores de Columbine como mártires.
Os atiradores deixam por vezes bem claro que seu alvo é a escola, o que a instituição representa, bem como a própria sociedade da qual se consideram vítimas e perseguidos.
Inicialmente esse tipo de tragédia foi considerada por muitos como fenômeno peculiarmente norte-americano, não trazendo maiores preocupações para o resto do mundo.
Mas, em outros países, se verificou o mesmo, na Alemanha, na Suécia e no Canadá.
Os pesquisadores balizados chamaram a atenção para fatores ambientais significativos para o aparecimento de atiradores. E, para dados em comum nessas tragédias.
Chamam a atenção para o fato dos problemas comportamentais aprensentados na infância e na adolescência e repercutindo fatalmente na vida adulta, e que os pais e/ou responsáveis possuem efetiva participação nesse processo.
A teoria dos sistemas ecológicos de Bronfenbrenner é uma teoria que trata do desenvolvimento humano que considera a ecologia dos relacionamentos dentro dos ambientes dos quais a criança participa.
Para essa teoria, a família é o primeiro ambiente da criança, denominado de microssistema, onde ocorrem as primeiras interações sociais e onde se forma as díades (relação mãe-filho, pai-filho).
Com o evoluir dessas relações, essas vão se expandindo, permitindo à criança novas interações. É na família que ensaiamos nosso papel social.
O microssistema familiar é a mais forte fonte de afeto, segurança, proteção e bem-estar permitindo o desenvolvimento crucial do senso de estabilidade nos primeiros anos de vida.
O senso de permanência que se refere à segurança são elementos centrais da experiência de vida e que são organizados dentro das rotinas diárias das famílias.
A ausência de interações saudáveis entre pais e filhos pode afetar o desenvolvimento afetivo das crianças e sua preparação para via social dos anos posteriores.
Mesmo avaliando tais interações no sistema familiar, é importante ressaltar a diferenciação existente entre estilos parentais e práticas educativas, principalmente em razão de matrizes culturais, sociais e políticas.
As práticas educativas se referem a estratégias que os pais utilizam para atingir objetivos específicos e relacionados a diferentes domínios (como o social, cultural, acadêmico e, etc).
O estilo parental diz respeito ao padrão característico das interações. Por exemplo, o uso de punição física e outras medidas abusivas pressupõe um estilo parental autoritário, onde prevalece o alto nível de controle e a extrema pobreza de afeto nas maioria das interações.
Por outro lado, o estilo parental indulgente, no qual há uma combinação de baixo nível de controle com alta responsividade. Apesar de os pais indulgentes conseguirem se comunicarem com seus filhos, não os monitoram e atendem às suas demandas, não estabelecendo por vezes regras e limites e não criando a necessária responsabilidade e maturidade.
Já o estilo negligente é caracterizado pela falta de monitoramento dos filhos pelos pais, ausência de regras evidenciadas a serem seguidas no ambiente familiar e ocorrendo baixo nível de interação e de afetividade.
Tanto o estilo indulgente e o negligente são marcados por pais que permanecem à distância em relação à rotina dos filhos, furtando-se de orientá-los acerca de seus comportamentos, crenças, expectativas, emoções e, etc.
Cecconello et al. apresentam o modelo autoritativo, o que se diferencia tanto do modelo autoritário quanto do negligente e indulgente, caracterizando-se pela participação dos ais na vida dos filhos com estabelecimento de regras e limites claros que devem ser combinados com interações afetivas adequadas.
Nesse estilo observa-se a demanda por responsabilidade e maturidade, desenvolvendo bom nível de competência social e assertividade.
Também apresentam melhores níveis de adaptação psicológica, auto-estima, autoconfiança e menores níveis de problemas comportamentais, ansiedade, depressão e outros males relacionados com o estilo autoritário parental.
Ambientes sociais inadequados desenvolvem psicopatologias e, aí podemos ter os efeitos maléficos do bullying e outras práticas que devem ser combatidas de forma adequada na escola, na família, no trabalho e na sociedade em geral.
Reconhecidos pesquisadores que são psiquiatras e psicólogos clínicos ligados ao Federal Buerau of Investigation (FBI) apresentam relatórios sobre o perfil psicológico dos assassinos, destacando características de personalidade e psicopatologias, que normalmente provovam problemas de discriminação e de procedimentos constrangedores por parte da escola.
Criando clima tenso e gerando ainda maiores complicações a esses indivíduos que passam ser socialmente identificados como inaptos e perigosos assassinos em potencial.
De qualquer maneira, as medidas severamente drásticas de segurança acabam por gerar maiores problemas e provocam uma percepção distorcida e nem mesmo o surgimento de policiamento especializado em escolas logram em evitar as tragédias através da mídia.
Também é perigoso imaginar que em face das informações veiculadas pela mídia que a população passar a superestimar o perigo e o risco de vida que correm as crianças e adolescentes na escola. Mas procuremos enfatizar a construção do perfil psicológico dos atiradores e nas técnicas de prevenção e redução desses fenômenos.
Mas, alguns traços são reveladores como: a incapacidade dos agressores de lidarem com perdas afetivas e significativas e ainda falhas pessoais, o interesse por mídias violentas (filmes, jogos, livros, músicas), o fato de terem sido vítimas de perseguições e humilhações por colegas, familiares, vizinhos e ainda a manifestação clara de comportamentos que revelam a necessidade de ajuda.
No entanto, Clabaugh e Clabaugh apontam que tal procedimento dos psicólogos e psiquiatras que tentam justificar o fenômeno a partir do perfil psicológico dos atiradores como erro de atribuição.
E, apontam que devem ser analisadas dentro de rede causal que se desenvolve principalmente na ambiência social, sendo que as psicopatologias podem se desenvolver ou se potencializar em decorrência de fatores ambientais.
Há de se ressaltar ainda que não há uma uniforme definição de bullying ainda assim a maioria dos estudiosos identificam que ocorrem agressões físicas e verbais (ofensas, humilhações, ridicularizações) e que persistem por longo tempo, em uma relação onde existe um desequilíbrio, onde a vítima tem sérias dificuldades de se defender.
O sociólogo americano Ralph W. Larkin em sua obra “Compreendendo Colimbine”, discute o tema de forma coerente com a opinião de Clabaugh e Clabaugh e confirma a relevância dos comportamentos dos atletas contra Harris, Klebold e outros alunos caracterizados como outsiders (diferente dos estereótipos dos alunos populares).
Para Larkin os principais fatores que influenciaram a ocorrência da tragédia foram a vingança contra os atletas que os perseguiam e humilhavam, contra os estudantes evangélicos que agiam como se fossem moralmente superiores, e também pela influência da cultura paramilitar norte-americana combinada com o ensejo de notoriedade que poderia ser alcançado através de um óbito glorioso.
Tem-se notado a preocupação de se eximir os familiares dos atiradores de qualquer tipo de culpa pelas tragédias.
Mas, é compreensível o temor às represálias contra os familiares, principalmente se tinham conhecimento prévio da psicopatologia e abandonou o parente à própria sorte.
No entanto, Eva Fjallstrom considera que em cada tragédia existe sempre uma família responsável, mas não significa apontar tais famílias como suas causas, mas que tiveram relevante participação.
Nos vídeos feitos pelos adolescentes atiradores de Columbine demonstraram remorso com relação aos pais, e pedem perdão a estes, alegando que foram bons pais e que nada poderiam fazer para evitar a tragédia.
Mas as evidências apontam que eram pais indulgentes que, apesar de manterem um realcionamento afetivo aparentemente saudável com seus filhos, não os monitoravam e sequer fixaram limites e orientações significativas.
Portanto, afeto positivo em si só, não significa suficiente contribuição dos pais para o bom desenvolvimento dos filhos.
É imprescindível haver o monitoramento e a fixação de limites e orientações claras, e a forte evidência disso foram as descrições de armas, bombas e outros artefatos guardados pelos adolescentes em seus quartos. De forma abundante e que seriam facilmente encontrados.
De qualquer modo o histórico de solidão patológica, de humilhações, segregações desumanizadoras sofridas no ambiente escolar parece ter sido muito significativo.
Devíamos nos perguntar: por que não fizemos as perguntas certas, para evitar impasses e soluções difíceis?
Os atiradores se enredaram em vinganças e fantasias de heroísmo, numa busca de pureza e superioridade comprovando a quão embargada estava sua autoestima e maturidade.
Observamos também que o dia escolhido, data de aniversário da escola, que completava quarenta anos, revela um fenômeno chamado copy cat, revelam o teor forte de ressentimento direcionado à escola e ao que vivenciou naquele ambiente.
Ainda enfocando os locais das tragéidas, consideram os estudiosos que tais ambientes altamente competitivos como o escolar, podem travar disputas por popularidade e auto-afirmação onde existem indivíduos que serão sempre segregados.
E, quando são privados de relevantes interações sociais necessárias para o desenvolvimento de filosofia moral e de meios adequados de expressão,utilizando muitas vezes da violência extrema para serem notados e glorificados.
O desenvolvimento de competências sociais do indivíduo e mesmo quando já adulto depende certamente de certo grau de oportunidades anteriores.
A presença de pais efetivos, atuantes e reflexivos no cotidiano dos filhos pode contribuir para a vingança e as interpretações distorcidas de atos heróicos violentos sejam questionados e modelos adequados sejam construídos e apresentados aos filhos.
Dessa maneira, pais presentes podem identificar que seus filhos são vítimas de bullying e proceder as intervenções e cuidados necessários para protegê-los e acionar a escola e seus representantes a exercerem seu papel repressor quando necessário.
Se até recentemente o Brasil não conhecia tais tragédias como as ocorridas em Columbine e em Virginia Tech, outras formas de violência têm sido observadas dentro do contexto escolar (professores agredidos, funcionários agredidos e ameaçados), depedração do patrimônio e agressão interpessoal.
Já se verifica que o porte de armas de fogo e também as chamadas “armas brancas” vem sendo relatado muito frequentemente nas escolas brasileiras, e resultando em ferimentos graves e mortes nos conflitos entre estudantes.
Aqui no Brasil os níveis de pobreza, o tráfico de drogas e as distorções sociais e culturais são comumente apontadas como causas relacionadas com a violência na escola.
E, também no Brasil se mostra significativa a influência do ambiente familiar tanto na prevenção da violência como nas políticas de intervenção.
Apesar de existirem fatores de natureza diversa na realidade brasileira como em outras culturas diferentes da cultura norte-americana, a divulgação das tragédias ganhou imenso destaque em todo mundo.
Portanto, é razoável concluir que tais tragédias significam um cruel desfecho de longo processo que se iniciou com as primeiras interações sociais ocorridas na família e que vieram se desdobrando pelos anos de escola e universidade.
Desta forma, é equivocado rotular o atirador como mero psicopata animal, é importante realçar a percepção de tais psicopatias o mais cedo que possível, para oferecer não só tratamento como uma profilaxia regular para interferências violentas no ambiente escolar.
Alguns consideram que as explicações trazidas e referentes aos fatores externos aos atiradores possuem o fito de eximi-los de culpa pelas tragédias e mortes que provocaram.
Esse não é o objetivo, o papel dos cientistas e estudiosos não é atribuir ou eximir de culpa os indivíduos, mas sim apresentar dados, explicações e observações que contribuam para compreensão do fenômeno e ainda possivelmente para a elaboração de possíveis soluções e prevenções desses fatores de risco.
Que todos se mobilizem nesse sentido, de fazer da escola o que esta realmente é uma ponte segura para o conhecimento, crescimento e prosperidade e não um lugar sombrio de zombarias, desrespeito e crueldades.
Resgatemos o valor imenso do professor, da educação, dos alunos e da combinação de todos esses fatores para termos cada dia um Brasil melhor…quando os inocentes não morrem.
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Queremos uma educação que capacite nossos filhos para o mercado do trabalho, para a vida, e principalmente para prosseguir nos ideais de liberdade, igualdade e fraternidade. Para que concretize uma sociedade justa e igualitária.
Onde o preciosíssimo valor da dignidade humana venha trazer o tratamento adequado aos doentes mentais, onde nas escolas tenhamos profissionais de Psicologia que possam pré-diagnosticar, e encaminhar aos serviços adequados àqueles que precisam de ajuda terapêutica ou ainda que seja psiquiátrica. Por que não percebemos o elefante na sala de estar?
O que nos falta realmente para que não sejamos vítimas impotentes e sequestradas pelo acaso?
Como podemos combater de forma adequada e segura o bullying? Aliás, adianta criminalizar?
O fenômeno denominado como school shooting (tiroteio em escola) vem gritando por atenção mundo afora, principalmente após a tragédia de Colombine High School, na cidade de Colorado nos EUA em 1999.
Quando um inocente morre sem que façamos nada, é pouco da humanidade se esvaindo pelo ralo da indiferença e da solidão.
E, tivemos ainda o estudante sulcoreano Cho Seung-Hui que encabeçou o massacre ainda maior, com 32 (trinta e duas) vítimas na Virginia Polytechnic Institute and State University, também se suicidando ao final.
Durante muito tempo o massacre em Columbine chocou a população mundial e mesmo quando o rapaz sulcoreano protagonizou outro massacre se referiu e convocou todos os “fracos” a fazerem o mesmo que ele e se refere aos atiradores de Columbine como mártires.
Os atiradores deixam por vezes bem claro que seu alvo é a escola, o que a instituição representa, bem como a própria sociedade da qual se consideram vítimas e perseguidos.
Inicialmente esse tipo de tragédia foi considerada por muitos como fenômeno peculiarmente norte-americano, não trazendo maiores preocupações para o resto do mundo.
Mas, em outros países, se verificou o mesmo, na Alemanha, na Suécia e no Canadá.
Os pesquisadores balizados chamaram a atenção para fatores ambientais significativos para o aparecimento de atiradores. E, para dados em comum nessas tragédias.
Chamam a atenção para o fato dos problemas comportamentais aprensentados na infância e na adolescência e repercutindo fatalmente na vida adulta, e que os pais e/ou responsáveis possuem efetiva participação nesse processo.
A teoria dos sistemas ecológicos de Bronfenbrenner é uma teoria que trata do desenvolvimento humano que considera a ecologia dos relacionamentos dentro dos ambientes dos quais a criança participa.
Para essa teoria, a família é o primeiro ambiente da criança, denominado de microssistema, onde ocorrem as primeiras interações sociais e onde se forma as díades (relação mãe-filho, pai-filho).
Com o evoluir dessas relações, essas vão se expandindo, permitindo à criança novas interações. É na família que ensaiamos nosso papel social.
O microssistema familiar é a mais forte fonte de afeto, segurança, proteção e bem-estar permitindo o desenvolvimento crucial do senso de estabilidade nos primeiros anos de vida.
O senso de permanência que se refere à segurança são elementos centrais da experiência de vida e que são organizados dentro das rotinas diárias das famílias.
A ausência de interações saudáveis entre pais e filhos pode afetar o desenvolvimento afetivo das crianças e sua preparação para via social dos anos posteriores.
Mesmo avaliando tais interações no sistema familiar, é importante ressaltar a diferenciação existente entre estilos parentais e práticas educativas, principalmente em razão de matrizes culturais, sociais e políticas.
As práticas educativas se referem a estratégias que os pais utilizam para atingir objetivos específicos e relacionados a diferentes domínios (como o social, cultural, acadêmico e, etc).
O estilo parental diz respeito ao padrão característico das interações. Por exemplo, o uso de punição física e outras medidas abusivas pressupõe um estilo parental autoritário, onde prevalece o alto nível de controle e a extrema pobreza de afeto nas maioria das interações.
Por outro lado, o estilo parental indulgente, no qual há uma combinação de baixo nível de controle com alta responsividade. Apesar de os pais indulgentes conseguirem se comunicarem com seus filhos, não os monitoram e atendem às suas demandas, não estabelecendo por vezes regras e limites e não criando a necessária responsabilidade e maturidade.
Já o estilo negligente é caracterizado pela falta de monitoramento dos filhos pelos pais, ausência de regras evidenciadas a serem seguidas no ambiente familiar e ocorrendo baixo nível de interação e de afetividade.
Tanto o estilo indulgente e o negligente são marcados por pais que permanecem à distância em relação à rotina dos filhos, furtando-se de orientá-los acerca de seus comportamentos, crenças, expectativas, emoções e, etc.
Cecconello et al. apresentam o modelo autoritativo, o que se diferencia tanto do modelo autoritário quanto do negligente e indulgente, caracterizando-se pela participação dos ais na vida dos filhos com estabelecimento de regras e limites claros que devem ser combinados com interações afetivas adequadas.
Nesse estilo observa-se a demanda por responsabilidade e maturidade, desenvolvendo bom nível de competência social e assertividade.
Também apresentam melhores níveis de adaptação psicológica, auto-estima, autoconfiança e menores níveis de problemas comportamentais, ansiedade, depressão e outros males relacionados com o estilo autoritário parental.
Ambientes sociais inadequados desenvolvem psicopatologias e, aí podemos ter os efeitos maléficos do bullying e outras práticas que devem ser combatidas de forma adequada na escola, na família, no trabalho e na sociedade em geral.
Reconhecidos pesquisadores que são psiquiatras e psicólogos clínicos ligados ao Federal Buerau of Investigation (FBI) apresentam relatórios sobre o perfil psicológico dos assassinos, destacando características de personalidade e psicopatologias, que normalmente provovam problemas de discriminação e de procedimentos constrangedores por parte da escola.
Criando clima tenso e gerando ainda maiores complicações a esses indivíduos que passam ser socialmente identificados como inaptos e perigosos assassinos em potencial.
De qualquer maneira, as medidas severamente drásticas de segurança acabam por gerar maiores problemas e provocam uma percepção distorcida e nem mesmo o surgimento de policiamento especializado em escolas logram em evitar as tragédias através da mídia.
Também é perigoso imaginar que em face das informações veiculadas pela mídia que a população passar a superestimar o perigo e o risco de vida que correm as crianças e adolescentes na escola. Mas procuremos enfatizar a construção do perfil psicológico dos atiradores e nas técnicas de prevenção e redução desses fenômenos.
Mas, alguns traços são reveladores como: a incapacidade dos agressores de lidarem com perdas afetivas e significativas e ainda falhas pessoais, o interesse por mídias violentas (filmes, jogos, livros, músicas), o fato de terem sido vítimas de perseguições e humilhações por colegas, familiares, vizinhos e ainda a manifestação clara de comportamentos que revelam a necessidade de ajuda.
No entanto, Clabaugh e Clabaugh apontam que tal procedimento dos psicólogos e psiquiatras que tentam justificar o fenômeno a partir do perfil psicológico dos atiradores como erro de atribuição.
E, apontam que devem ser analisadas dentro de rede causal que se desenvolve principalmente na ambiência social, sendo que as psicopatologias podem se desenvolver ou se potencializar em decorrência de fatores ambientais.
Há de se ressaltar ainda que não há uma uniforme definição de bullying ainda assim a maioria dos estudiosos identificam que ocorrem agressões físicas e verbais (ofensas, humilhações, ridicularizações) e que persistem por longo tempo, em uma relação onde existe um desequilíbrio, onde a vítima tem sérias dificuldades de se defender.
O sociólogo americano Ralph W. Larkin em sua obra “Compreendendo Colimbine”, discute o tema de forma coerente com a opinião de Clabaugh e Clabaugh e confirma a relevância dos comportamentos dos atletas contra Harris, Klebold e outros alunos caracterizados como outsiders (diferente dos estereótipos dos alunos populares).
Para Larkin os principais fatores que influenciaram a ocorrência da tragédia foram a vingança contra os atletas que os perseguiam e humilhavam, contra os estudantes evangélicos que agiam como se fossem moralmente superiores, e também pela influência da cultura paramilitar norte-americana combinada com o ensejo de notoriedade que poderia ser alcançado através de um óbito glorioso.
Tem-se notado a preocupação de se eximir os familiares dos atiradores de qualquer tipo de culpa pelas tragédias.
Mas, é compreensível o temor às represálias contra os familiares, principalmente se tinham conhecimento prévio da psicopatologia e abandonou o parente à própria sorte.
No entanto, Eva Fjallstrom considera que em cada tragédia existe sempre uma família responsável, mas não significa apontar tais famílias como suas causas, mas que tiveram relevante participação.
Nos vídeos feitos pelos adolescentes atiradores de Columbine demonstraram remorso com relação aos pais, e pedem perdão a estes, alegando que foram bons pais e que nada poderiam fazer para evitar a tragédia.
Mas as evidências apontam que eram pais indulgentes que, apesar de manterem um realcionamento afetivo aparentemente saudável com seus filhos, não os monitoravam e sequer fixaram limites e orientações significativas.
Portanto, afeto positivo em si só, não significa suficiente contribuição dos pais para o bom desenvolvimento dos filhos.
É imprescindível haver o monitoramento e a fixação de limites e orientações claras, e a forte evidência disso foram as descrições de armas, bombas e outros artefatos guardados pelos adolescentes em seus quartos. De forma abundante e que seriam facilmente encontrados.
De qualquer modo o histórico de solidão patológica, de humilhações, segregações desumanizadoras sofridas no ambiente escolar parece ter sido muito significativo.
Devíamos nos perguntar: por que não fizemos as perguntas certas, para evitar impasses e soluções difíceis?
Os atiradores se enredaram em vinganças e fantasias de heroísmo, numa busca de pureza e superioridade comprovando a quão embargada estava sua autoestima e maturidade.
Observamos também que o dia escolhido, data de aniversário da escola, que completava quarenta anos, revela um fenômeno chamado copy cat, revelam o teor forte de ressentimento direcionado à escola e ao que vivenciou naquele ambiente.
Ainda enfocando os locais das tragéidas, consideram os estudiosos que tais ambientes altamente competitivos como o escolar, podem travar disputas por popularidade e auto-afirmação onde existem indivíduos que serão sempre segregados.
E, quando são privados de relevantes interações sociais necessárias para o desenvolvimento de filosofia moral e de meios adequados de expressão,utilizando muitas vezes da violência extrema para serem notados e glorificados.
O desenvolvimento de competências sociais do indivíduo e mesmo quando já adulto depende certamente de certo grau de oportunidades anteriores.
A presença de pais efetivos, atuantes e reflexivos no cotidiano dos filhos pode contribuir para a vingança e as interpretações distorcidas de atos heróicos violentos sejam questionados e modelos adequados sejam construídos e apresentados aos filhos.
Dessa maneira, pais presentes podem identificar que seus filhos são vítimas de bullying e proceder as intervenções e cuidados necessários para protegê-los e acionar a escola e seus representantes a exercerem seu papel repressor quando necessário.
Se até recentemente o Brasil não conhecia tais tragédias como as ocorridas em Columbine e em Virginia Tech, outras formas de violência têm sido observadas dentro do contexto escolar (professores agredidos, funcionários agredidos e ameaçados), depedração do patrimônio e agressão interpessoal.
Já se verifica que o porte de armas de fogo e também as chamadas “armas brancas” vem sendo relatado muito frequentemente nas escolas brasileiras, e resultando em ferimentos graves e mortes nos conflitos entre estudantes.
Aqui no Brasil os níveis de pobreza, o tráfico de drogas e as distorções sociais e culturais são comumente apontadas como causas relacionadas com a violência na escola.
E, também no Brasil se mostra significativa a influência do ambiente familiar tanto na prevenção da violência como nas políticas de intervenção.
Apesar de existirem fatores de natureza diversa na realidade brasileira como em outras culturas diferentes da cultura norte-americana, a divulgação das tragédias ganhou imenso destaque em todo mundo.
Portanto, é razoável concluir que tais tragédias significam um cruel desfecho de longo processo que se iniciou com as primeiras interações sociais ocorridas na família e que vieram se desdobrando pelos anos de escola e universidade.
Desta forma, é equivocado rotular o atirador como mero psicopata animal, é importante realçar a percepção de tais psicopatias o mais cedo que possível, para oferecer não só tratamento como uma profilaxia regular para interferências violentas no ambiente escolar.
Alguns consideram que as explicações trazidas e referentes aos fatores externos aos atiradores possuem o fito de eximi-los de culpa pelas tragédias e mortes que provocaram.
Esse não é o objetivo, o papel dos cientistas e estudiosos não é atribuir ou eximir de culpa os indivíduos, mas sim apresentar dados, explicações e observações que contribuam para compreensão do fenômeno e ainda possivelmente para a elaboração de possíveis soluções e prevenções desses fatores de risco.
Que todos se mobilizem nesse sentido, de fazer da escola o que esta realmente é uma ponte segura para o conhecimento, crescimento e prosperidade e não um lugar sombrio de zombarias, desrespeito e crueldades.
Resgatemos o valor imenso do professor, da educação, dos alunos e da combinação de todos esses fatores para termos cada dia um Brasil melhor…quando os inocentes não morrem.
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