Estudar Direito

Limites do humor

2011-10-11T21:10:00.000-07:00

Para falarmos de humor, entendo conveniente indicar a origem que remonta a Gilles Lipovetsky é um filósofo francês, professor de Filosofia da Universidade de Grenoble, considerado como teórico da hipermodernidade (termo criado por ele para definir a atual sociedade humana, demonstrando a exacerbação dos valores criados pela modernidade, tais como liberdade, igualdade e outros).

Gilles em suas principais obras, e em particular a “A Era do Vazio : Ensaios Sobre o Individualismo Contemporâneo” (“o Luxo eterno”, “O império do efêmero” e, ainda “Os tempos hipermodernos”) analisa sociedade pós-moderna, marcado pelo desinvestimento público, pela perda de sentido das grandes instituições morais, sociais e políticas, e notabilizada pela cultura aberta que tenta dar um clima “cool” nas relações humanas, buscando o predomínio da tolerância, hedonismo, personalização dos processos de socialização e a coexistência pacífico-lúdica dos antagonismos – violência e convívio, modernismo e ambientalismo e consumo desenfreado.

A lógica bipolar que se traduz num humor de humilhação e arrogância e que torna escatológico o rir. E transforma o politicamente incorreto em absolutamente indispensável para o script.

O humor que é capaz de esculachar a orfandade no dia das mães, de meritizar o estuprador... e, quiçá ser incentivador de crimes sexuais, além de incorrer em machismo démodé ou em pedofilia galante, só para não perder a oportunidade da piada. Não é humor... infelizmente é apenas um apelo gritante por maior atenção na mídia.

O humor e isso inclui seu limite, exige reflexão, já apontava Luigi Pirandello pois afasta o emocional e lança o olhar crítico e cônico incidente no objeto... vindo a mergulhar em raízes filosóficas e mesmo filológicas. O riso, por vezes, significa a síncope da emoção, e o lampejo da razão que desnuda a mecânica grotesca dos ciclos vitais.

O humor que reforça o preconceito ou o elitismo não é humor... atropela a dignidade humana e, sem esta, não há como achar graça de nada...não sei se lembram, do primo rico e do primo pobre que eram representados por Paulo Gracindo e Brandão Filho que já em seu tempo era considerado politicamente incorreto e aos poucos foi mostrando o lado negro da miséria e o comprometimento do Estado na manutenção da mesma.

E também não significa censura, o fato de se restringir a liberdade de expressão que fere a dignidade da pessoa humana, os valores morais e sociais, como a família, a maternidade, a criança e, enfim, a reserva moral da sociedade.

Aliás, convém ressaltar sempre que não existem liberdades absolutas, assim como não existem direitos fundamentais absolutos e irrestritos. Sempre far-se-á ponderabilidade em prol de valores que norteiam toda a tutela jurídica sobre a vida humana, sobre a família, e, enfim, sobre a sociedade.

Outra coisa muito atentatória aos limites do humor é a vaidade, principalmente se esta demonstra apenas um grande ego vazio e ingênuo. O humor tem efetiva função de protesto, de exposição e de inquirição. E não mera autopromoção e autoestima.

A exposição ao ridículo pode trazer a lume a realidade dos fatos, mas ridicularizar o trem de Auschwitz significa menosprezar o seu significado, a agudeza do significado que foi o genocídio submetido aos judeus e, mesmo o fato de ser judeu, não o credencia à imunidade e nem ao mau gosto.

Ainda que pensemos na relação umbilical entre humor etnia e na tradição do humor judaico, e só para citar como exemplos temos: o Jerry Seinfeld, Woody Allen e Billy Cristal, cada cultura reage particularmente a esse tipo de humor. E quanto maior o grau de cultura e civilidade as reações não beiram a ironia cáustica e corrosiva.

Mas talvez um mero meio defensivo de satirizar a própria sorte( ou será azar).

Em verdade o humor é preâmbulo da comédia, mas com essa não se confunde. A grande ironia do humor que atribuem ao stand up é no exercício solitário e desafiador do comediante, aliás, foi precursor no Brasil José de Vasconcelos, e criou o espetáculo solo e preconizou o humor de cara limpa.

O stand up comedy não conta piadas ou anedotas conhecidas ou desconhecidas de seus ouvintes. O texto é originalmente calcado e construído através de observações feitas cotidianamente, e requer uma lapidação de sessenta a setenta minutos do material humorístico, principalmente por ser um estilo difícil de execução e domínio, pois o comediante está despido de personagens, apresentando apenas suas idéias sobre as coisas do mundo, sobre o que se passa pela sociedade...

Expõe o seu olhar crítico sobre o lado engraçado do cotidiano.

E eis, aí, um grande filão, pois a prova de fogo é enfrentar um heckler , ou seja, um membro da audiência que por algum motivo reage ou interage com o show, mas em geral de forma não muito amistosa, podendo até vir a responder de forma maior e mais contundente desviando a platéia do entretenimento.

No Brasil, o stand up comedy começa fazer sucesso principalmente por introduzir um humor contundente e adolescente, incrementado pelas redes sociais, mas ainda me pergunto: existem limites?

A hipermodernidade que foi a grande inspiradora desse humor, conhece limites? Existem regras para fazer rir, para fazer refletir e, finalmente, para continuarmos humanos e humanizantes? Afinal, seu próprio idealizador, Gilles Lipovetsky afirmou que a hipermodernidade nunca existiu, apesar de ser termo muito popular.

Bem, não será desacatando jornalistas, cantoras, pais, mães e órfãos ou judeus que descobriremos... Mas há uma certeza de que a fama efêmera do escândalo provinciano e pequeno burguês irremediavelmente passa... como também passa, a carruagem do tempo a nos lembrar dos valores eternos.

Não queremos viver no caos e nem na selva. Existem valores éticos que não morreram como o respeito humano e o pluralismo. E o humor pode ser salvo por ser a crítica engraçada da história ou estória dos homens, repleta de paradoxos, competitividade e valores humanísticos e democráticos. Afinal, não se compra a felicidade e nem a dignidade.

Referências
LIPOVETSKY, Gilles e CHARLES, Sébastien. Os tempos hipermodernos. São Paulo: Barcarolla, 2004.
¬¬¬¬¬¬¬¬_______________. ROUX,Elysette. O Luxo Eterno - Da idade dosagrado ao tempo das marcas. São Paulo: Companhia das Letras, 2008.
_______________. A Terceira Mulher. Acesso em 12/10/2011. In: http://pt.scribd.com/doc/15487395/A-terceira-Mulher
FRAGA, Celso. Somos hipermodernos. Tradução de Vanise Dresch. Acesso em: 12/10/2011. In: http://www.facom.ufba.br/ciberpesquisa/cibercidades/lipovetsky.pdf
ROGAR, Silvia. Entrevista: Gilles Lipovetsky. Beleza para todos. Veja On-line 25/09/2002. Acesso em: 12/10/2011. In: http://veja.abril.com.br/250902/entrevista.html

Considerações principiológicas sobre a Constituição Federal Brasileira

2011-09-25T13:02:00.000-07:00

Considerações principiológicas sobre a Constituição Federal Brasileira

Denise Heuseler
Gisele Leite

Num primeiro momento, procuramos humildemente o conceito de Constituição principalmente por ser alvo de tantas discussões científicas e, por ser amplíssimo seu conteúdo apesar de ser bem concreta sua estrutura.

Há ainda um sentido político de Constituição desenvolvido por Carl Schmitt que significa o conjunto das decisões fundamentais sobre o modo e forma de existência da unidade de poder.

Ferdinand Lassalle sustenta que a Constituição é algo situado no mundo de ser, é dizer que a Constituição é o reflexo das relações de poder que se interagem em uma determinada comunidade política informando todas as leis e instituições jurídicas nesta existente.

Constituição etimologicamente advém do latim constitutio, de constituere (constituir, construir, formar, organizar), no sentido do Direito Público, possui significação elevada: designa o conjunto de regra e preceitos, princípios que se reconhecem como fundamentais estabelecidos pela soberania de um povo, para servir de base à sua organização política e firmar os direitos e deveres de cada um de seus componentes.

É a Lei Magna de um povo politicamente organizado, desde que nesta se assentam todas as bases do regime escolhido, fixando as relações recíprocas entre governantes e governados. Estabelece todas as formas necessárias para delimitar a competência de poderes públicos, impondo as regras de ação das instituições públicas e as restrições que devem ser adotadas para garantia dos direitos individuais.

Salienta com razão Eduardo Garcia de Enterria que “a Constituição não é apenas uma norma, senão precisamente a primeira das normas do ordenamento inteiro, a norma fundamental, a lex superior”.

Porque a Constituição define o sistema de fontes formais do direito, é a norma nomarum, a fonte das fontes. A Constituição é expressão de uma intenção fundacional configuradora de um sistema inteiro que nesta se baseia, tem uma pretensão de permanência ou duração e de superioridade.

A Constituição é constituída de normas jurídicas imperativas autorizantes. Não podemos, porém, nos contentar com o conceito de Kelsen devido ao seu aspecto exageradamente reducionista.

Mas lembremos que a Constituição é norma jurídica, mas a esta não se reduz, é conveniente adotarmos o conceito tridimensional, posto que mais adequado à dimensão axiológica de documento legal.

Desta forma, a Constituição se revela em ser conjunto de normas jurídicas disciplinadoras do exercício do poder político, estatui a ordem fundamental jurídica da coletividade.

Assim, a Constituição é sede de determinadas categorias de normas que refogem à estrutura típica das normas dos demais ramos do Direito. Citem-se as normas determinadoras de competências, as normas de organização, as normas de garantias de direitos fundamentais e as normas programáticas.

Traz em seu bojo os valores fundamentais, perseguidos pela sociedade, é norma limitadora do poder político, e também asseguradora dos direitos individuais-fundamentais (que foram particularmente conquistados no final do século XVIII pelo movimento chamado constitucionalismo).

O constitucionalismo contemporâneo representa a superação da visão de que a lei por excelência é a solução para todos os problemas e, por conseguinte, deve ser seguida incondicionalmente. Já na linha do positivismo crítico que analisa que não se pode mais dissociar a realidade social que os rodeiam, surgiram com ênfase, em quase todo mundo, logo após a segunda grande guerra mundial.

Note-se que as Constituições escritas que diferentemente dos Códigos, vieram impregnadas de prescrições que traduzem valores, conduzindo a uma releitura da sua forma de aplicação e ao mesmo tempo condicionando toda a atuação estatal.

Num primeiro momento da evolução as constituições representavam politicamente a massificação do pensamento de certa classe dominante, como enunciava, Ferdinand Lassalle.

Com a evolução, foi revista sua força normativa que incorporou e ampliou-se e, conforme a doutrina de Konrad Hesse, para o constitucionalismo ao início de uma nova fase.

Sendo muito relevante na teoria do Direito e nas constituições contemporâneas a afirmação da força normativa dos princípios constitucionais, com a superação das correntes teóricas que ainda sustentavam um direito formado apenas por regras estritas, vistas como únicos preceitos dotados de juridicidade.

Bem explicou Luiz Guilherme Marinoni que: “(...) A lei perdeu sua supremacia absoluta e hoje é subordinada à Constituição. Professa-se o slogan corrente que as leis devem estar em conformidade com os direitos fundamentais, contrariando o que antes acontecia, quando os direitos fundamentais dependiam da lei. (...)”

A assunção do Estado constitucional deu novo conteúdo ao princípio da legalidade que então agregou o qualificativo “substancial” para evidenciar que exige a conformação da lei com a Constituição e, especialmente com os direitos fundamentais.

Em verdade, o princípio da legalidade substancial significa uma “transformação” que afeta as próprias concepções de direito e de jurisdição, e, desta forma, representa uma ruptura de paradigma.

A Constituição ideal é aquela que reflete os desígnios da unidade política a esta subjacente, correspondente ao conjunto de normas superiores elaborado pelo Poder Constituinte, cuja titularidade pertença ao povo e tem por objeto não a criação e regulamentação dos poderes constituídos, bem como, o estabelecimento de direitos e garantias fundamentais individuais e coletivas.

Pretende a Constituição ser norma duradora, além de social e juridicamente eficaz, devendo ter atualização dinâmica, por isso, sofre reformas constitucionais, porém tal compulsão reformista pode acarretar a banalização da supremacia da Constituição.

Evidentemente a Constituição deve revitalizar sua força normativa por meio da interpretação constitucional. Vige certo consenso sobre a normatividade dos princípios jurídicos constitucionais, e nesse sentido, ratifica Larenz , pois assinala o seu alto teor de generalidade e abstração .

Por isso, precisam de sucessivas concretizações de modo que os princípios mais generalistas são especificados em outros subprincípios, até que atinjam o grau necessário à sua aplicação.

Os princípios se apresentam como uma idéia jurídica geral ou diretiva que serve de base e direção para a sua concretização futura, atuando como um verdadeiro fio condutor.

O princípio se esclarece por meio de suas concretizações e estas ganham significado quando voltadas a este numa autêntica atividade de esclarecimento recíproco.

Devido ao seu alto grau de abstração, os princípios não são inteiramente capazes de subsunção e, conseqüentemente, não podem ser aplicados de forma imediata, a menos que haja a sua concretização por meio de outros subprincípios e de valores singulares com material próprio.

Desta forma, os princípios precisam de normatização, caso queiram incidir na realidade fática para ordenar condutas. Os princípios esquadrinham uma tábua valorativa e atuam como autênticas normas jurídicas.

Paulo Bonavides aponta o desenvolvimento do conceito de princípios em três fases distintas: a jusnaturalista , a juspositivista e a pós-positivista .

O jusnaturalista condiciona a legitimidade da ordem jurídica elaborada pelo Estado à outra ordem superior e transcendental. Pois acima das leis humanas existe o Direito Natural para lhe conferir suporte axiológico voltado para determinado valor reputado como fundamental.

No jusnaturalismo , os princípios estão na ordem supralegal, de tal maneira que não integram o direito posto criado pelos agentes estatais.

Entretanto, os princípios sumarizam valores máximos que correspondem à ideal de justiça e de direito, assumindo as características do Direito Natural (que guardam identificação axiomática com valores universais advindos da natureza humana e revelados à luz da reta razão).

Por se situarem na esfera tão abstrata e distante, os princípios possuem uma normatividade basicamente nula e duvidosa, daí carecerem de carga vinculatória .

Na fase positivista, segundo o autor, os princípios estão insertos no ordenamento jurídico positivo, fazendo parte dele. Assim dentro do positivismo, a lei possui verdadeira primazia e os princípios ocupam um lugar secundário, servindo tão-somente em caso de eventuais vazios normativos desempenhando função meramente supletiva na aplicação do direito.

Os princípios jurídicos muito se aproximam daquilo que em doutrina pátria chamamos de princípios gerais de direito.

Resta evidente a partir do disposto no art. 4º da Lei de Introdução do Código Civil que data de 1942 e apontava o papel essencialmente supletivo dos princípios gerais de direito.

Os princípios gerais do direito dentro do contemporâneo acabam por assumir nova roupagem e galgaram status constitucional.

Vejamos como exemplos recentes a função social da propriedade, da posse, da empresa, do contrato, a boa-fé objetiva na esfera obrigacional e contratual, tudo no sentido de garantir o mínimo ético.

Tais princípios gerais do direito sofreram flagrante processo de constitucionalização e transmudaram-se em princípios constitucionais.

Atualmente no pensamento jurídico contemporâneo na etapa chamada “pós-positivista” onde os princípios assumem normatividade máxima, possuindo status conceitual e positivo de norma jurídica.

Concluiu-se que possuem positividade vinculativa com eficácia positiva e negativa sobre os comportamentos públicos ou privados, as recentes Constituições Federais promulgadas bem acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual se assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais (In Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 237).

No pós-positivismo, os princípios são mais que meras diretrizes a serem perseguidas ou não pelos seus destinatários; não são simples recomendações utilizáveis na ocasião de insuficiência regulatória dos diplomas legais.

Frise-se que os princípios são efetivamente normas jurídicas que impõem um dever-ser, dotados de cogência e imperatividade, especialmente quando asseguram direitos fundamentais.

Justifica-se então o porquê os vários textos constitucionais se tornaram um autêntico habitat de normas jurídicas principiológicas com grande elasticidade e abertura, mais adaptáveis e atualizáveis em face das transformações sociais.

Não apenas os princípios expressos são relevantes mas igualmente os princípios implícitos e, estes são igualmente considerados como normas jurídicas.

Tais princípios implícitos decorrem da própria sistemática lógica arquitetada por todo ordenamento constitucional e também são dotados de normatividade. Portanto, sejam explícitos ou implícitos os princípios possuem definitivamente a mesma supremacia jurídica das demais normas.

A sociedade caracterizada pela diversidade e pluralidade e assenta-se suas bases nos ideais democráticos e valores heterogêneos que muitas vezes se revelam contraditórios ou concorrentes e tomados no corpo da norma fundamental e possuindo juridicidade constitucional.

A Constituição representa depositário de ideologias e convicções que devem ser respeitadas como corolário do Estado Democrático de Direito consagrador da igualdade jurídico-substancial.

Em face da velocíssima dinâmica sócio-cultural a Constituição tem como elemento regulatório normativo básico, daí dever apresentar certa elasticidade e abertura no feito de proporcionar o devido acompanhamento das inovações advindas da estrutura social moderna e da complexidade das relações humanas.

É cediça a noção de que os princípios são verdadeiras normas jurídicas de maneira que diferença entre estes e as regras jurídicas em sua acepção tradicional, é uma diferença entre duas espécies de normas, posto que ambos impõem-se um dever-ser. Eis, pois a premissa do atual pensamento jusconstitucionalista.

Segundo Canotilho tais diferenças são:

a) grau de abstração – possuem maior abstração os princípios, ao passo que as regras possuem inferior grau de abstração;
b) grau de determinabilidade na aplicação no caso concreto, os princípios requerem mediações para serem aplicados, enquanto que as regras podem ser aplicadas diretamente;

c) caráter de fundamentabilidade no sistema das fontes do Direito, onde os princípios possuem papel fundamento no ordenamento jurídico, por causa de sua posição hierárquica superior dotado de força estruturante nos sistemas jurídicos;

d) proximidade da idéia de direito – os princípios são standards juridicamente vinculantes, decorrente de exigência de “justiça”, enquanto que as regras podem ter um conteúdo meramente funcional;

e) natureza normogenética posto que os princípios sejam os fundamentos das regras.

Assim a generalidade das regras difere das dos princípios: aquelas são gerais na medida em que fixadas com o fim de reger número indeterminado de fatos ou atos, mas estas regem apenas esses fatos ou atos pois que se referem uma situação jurídica determinada.

Enquanto os princípios comportam uma série indefinida de aplicações.

Em suma, os princípios em sua generalidade e abstração tendem a abarcar um maior número de questões de fato. Evidentemente os princípios podem ser concretizados em normas mais específicas.

É fato que os princípios constitucionais são normas que ocupam o mais alto patamar na ordem normativa e, que fundamentam todas as demais normas de escalão inferior, não poderiam ser preteridas em sua aplicação para beneficiar tais normas infraconstitucionais, que buscam na Constituição sua razão de existir.

Como normas que são, os princípios podem formular uma obrigação, faculdade ou proibição. Não são simples pautas valorativas e incapazes de oferecer soluções concretas a litígios.

Os preceitos constitucionais são normas diretamente vinculantes e, salvo as hipóteses de seus limites fático-jurídicos, podem encerrar razões para juízes concretos de dever-ser.

Dworkin aponta a diferenciação pautada na lógica. Tanto as regras quanto os princípios são standards que, em direções diversas, indicam decisões particulares concernentes às obrigações jurídicas sob certas circunstâncias.

Alega Dworkin que as regras são aplicadas sob forma de “disjuntivas”, verificam-se os fatos previstos na regra e, esta será reputada válida quando então poderá ser aplicada. Por outro lado, será inválida e não aplicável. Segue-se o critério do tudo ou nada.

Os princípios apresentam uma dimensão que carece existir nas regras, qual seja a de peso ou de importância.

Não pretendem os princípios delimitar exaustivamente as condições em que serão aplicados, apenas indicar uma direção, mas poderá haver mais de um princípio incidental na mesma situação, e até acenando para uma decisão oposta na inicial, de modo que será sempre necessário avaliar o peso de cada princípio envolvido, a fim de determinar qual deverá ser aplicado.

Esclarece Norberto Bobbio sobre os critérios de resolução de antinomias (choque de regras) que em nível constitucional esses instrumentos cronológico, hierárquico e o da especialidade serão de pouca valia, porque, com exceção do critério da especialidade, que não acarreta a anulação de uma regra, os demais implicam a expulsão da norma oposta do sistema jurídico.

Tal fato não pode ocorrer no âmbito da Constituição. Não tem respaldo no sistema brasileiro a tese de normas constitucionais inconstitucionais defendida pelo jurista alemã Otto Bachof .

Predomina na doutrina constitucionalista e na jurisprudência do STF a impossibilidade de aferição da validade dessas normas, uma vez que vige o principio da unidade da Constituição, de modo que ela é um complexo normativo orgânico e coerente, exigindo assim, a eliminação das tensões normativas que eventualmente nela apareçam (cf. Daniel Sarmento. “A ponderação de interesses na Constituição Federal”, p.27 e ss.).

No que se refere à colisão dos princípios, o intérprete aplicador deverá verificar as circunstâncias fáticas presentes no caso concreto para saber qual é o princípio deverá ser privilegiado naquele momento.

A ponderação por um ou outro princípio só poderá ser feita à luz da situação concreta que reclama uma solução, exigindo do aplicador um verdadeiro exercício de sopesamento entre os princípios concorrentes no caso específico.

Saliente-se que não se trata de simples escolha, mas sim, de um ato de decisão vinculado às variações fáticas do caso, com o fito de encontrar a solução mais adequada.

Já Robert Alexy aponta alguns critérios para diferenciar regras e princípios, que em última análise, coincide com a apresentada por Dworkin. Alexy alega que os princípios são mandamentos de otimização. De qualquer modo, a determinação do peso de cada um levará em conta as condições de cada caso concreto.

Em verdade, é a índole qualitativa que difere as normas. Alexy sustenta que os princípios são normas que impõem que algo seja realizado na maior medida do possível, respeitadas as possibilidades reais e jurídicas existentes.

Sem discordar de Dworkin , Alexy sustenta que em caso de confronto de regras jurídicas com consequências opostas para a situação concreta, de tal sorte que essa oposição não possa ser eliminada mediante a inserção de uma cláusula de exceção, há de se entender como inválida ao menos uma das regras.

Portanto, a depender de sua validade, estas só podem ser aplicadas, ou não, isto é a decisão pela aplicação da norma ou outra regra é restrita à seara da validade.

Já perante a colisão de princípios, a decisão por um destes não elimina o outro. Impõem os princípios à concretização da melhor medida possível, respeitando-se os limites fáticos e jurídicos.

Relevante sublinhar que a distinção proposta por Alexy sobre regras e princípios não leva em conta o grau de fundamentalidade.

O princípio pode até ser um mandamento nuclear do sistema, um de seus pilares ou não, pois o que caracteriza a norma como princípio corresponde à estrutura e a forma de aplicação.

Alexy aponta que as regras jurídicas que não encerram mandamentos de otimização e, sim, deveres definitivos.

A guisa de exemplificação suponha que o tributo é criado por decreto do Chefe do Executivo Federal, quando, pela regra da legalidade em seara tributária, a exação deveria ser instituída mediante lei em sentido escrito (lei ordinária ou complementar, conforme o caso).

Assim, ou o tributo foi criado por lei em sentido estrito, sendo, portanto, neste aspecto válido, ou foi criado por meio de outro veículo normativo, pelo que será inválido. Não há meio-termo.

Nem sempre o afastamento da regra implica em sua invalidação e, as regras atuam como concretizações ou desdobramentos dos princípios.

Quando uma regra figurar como materialização de um princípio que está em colisão com outro, o principio afastado também levará consiga as regras que lhes dá desdobramento normativo, sem que isso acarrete a exclusão dessas regras de ordem jurídica.

A aplicação das regras se restringe à dimensão da validade, ao passo que os princípios comportam a dimensão do peso, advém do distinto caráter prima facie destes últimos.

De revés, as regras, quando válidas, consubstanciam uma determinação fática e juridicamente possível, de modo que vale definitivamente o que a regra dispuser.

Portanto, uma vez declinados alguns elementos diferenciadores dessas normas jurídicas (regras e princípios) sem, contudo, ter a pretensão de exaustividade, cabe reiterar a atuação dos princípios constitucionais na acomodação da Constituição perante as novas demandas e interesses coletivos sem ocorrer a sua fragmentação formal.

Salienta Canotilho que a Constituição se caracteriza como sistema aberto na medida em que este possui uma estrutura dialógica, traduzida na capacidade de aprendizagem das constantes mudanças ocorridas na sociedade.

A abertura da Constituição refere-se à abertura horizontal, caracterizadora da incompleta do sistema constitucional, de sua estrutura fragmentária .

Apesar da Constituição não ser um sistema normativo completo, porém é completável. Já ao caráter aberto das normas constitucionais revela uma abertura vertical, o que permite conformação legislativa/concretizadora em razão de generalidade e indeterminação de muitas das normas componentes da Constituição.

Resta saber se a abertura da Constituição é capaz de possibilitar a busca e a materialização da Constituição por parte de sociedade aberta e pluralista.

A presença de normas principiológicas na Constituição traduz uma flexibilidade, ensejando a sua alteração mediante a interpretação constitucional. Tal processo pode ser compreendido como processo formal de mudança da Constituição.

É perceptível que a presença dos princípios jurídicos e cláusulas abertas nas Constituições proporcionam maior liberdade na interpretação judicial em razão do considerável grau de indeterminação e abstração de seus enunciados.

Evidentemente que o direito constitucional principiológico incrementa significativamente a criatividade do juiz constitucional, e apela para sua percepção sociológico-cultural das lides em apreciação.

Isso decorre da circunstância de que quanto menor a densidade semântica do enunciado normativo a ser interpretado, maior o poder de criação jurídica pelo intérprete.

A imagem do “juiz” vinculado à lei resta enfraquecida diante da imagem “do juiz vinculado à Constituição”, no lugar de submissão, o juiz encontra espaçosos horizontes para exegese do texto constitucional.

É importante frisar a grande elasticidade semântica que é superior à maioria das disposições legais. Então, o juiz é forçado de ser livre e assumem os princípios decisivos papéis.

O texto das normas jurídicas deve ser encarado como filtro cuja textura mais ou menos densa. O grau de porosidade (ou seja, de abertura e abstração) do texto normativo é indicado pelo número e pela diversidade das alternativas de interpretação que esse texto autoriza, isto é, das alternativas que podem passar pela “peneira” do próprio texto.

Quanto maior o número de interpretações diversas ou divergentes que podem ser sustentadas em relação a determinado texto normativo, menor será sua densidade normativa e vice-versa. (In: Positivismo Jurídico, v.2, da Coleção Professor Gilmar Mendes, p. 248).

Conclui-se que o Direito Constitucional não pode ser definido apenas a partir do que está ser definido apenas a partir do que está escrito na Constituição, pois seu texto exige a demarcação do conteúdo mediante sucessivos processos de concretização.

A evolução valorativa pode ser feita via interpretação, principalmente em razão do fato que é da Constituição que todas as demais normas retiram seu fundamento de validade.

Portanto, justifica-se a interpretação como fator de atualização da Constituição, sendo mecanismo mutação constitucional, encontrando-se a Constituição em relação condicionadora e condicionante com as demais estruturas do Estado e da sociedade.

A mudança da constituição (aliás, a doutrina não é pacífica com relação à terminologia adotada, pois ora cogita em mudança ou modificação da Constituição, ora aludindo aos vocábulos mutação constitucional) pode ocorrer formal ou informalmente.

Altera-se formalmente quando o próprio texto constitucional é modificado por meio de reforma constitucional seja por meio de emenda ou revisão constitucional.

No entanto, informalmente altera-se a constituição pela interpretação , alvejando-se o significado da norma, mas não o seu texto.

Para Hesse , a modificação constitucional acarreta a mudança literal do texto constitucional, ao passo que a mutação constitucional não afeta o texto e, sim, a concretização das normas constitucionais.

A doutrina costuma fixar a diferença entre reforma constitucional e mutação constitucional. A primeira consistente em modificações constitucionais previstas no próprio texto constitucional (acréscimos, supressões e emendas), pelos processos por esta fixados para a reforma; já a segunda refere-se à alteração de significado da norma, por meio de interpretação judicial.

Afinal, a Constituição não determina a total organização da unidade política, mas tão-somente consigna os princípios vetores de uma determinada coletividade.

Defende Konrad Hesse que a Constituição deve ser imperfeita e a incompleta e sempre sujeita às alterações históricas. E tal flexibilidade constitucional só é possível exatamente em função dos princípios constitucionais.

Assim, concretizam-se os direitos fundamentares através de interpretação constitucional. A constituição é a ordem jurídica fundamental do Estado; é o estatuto jurídico do político, onde há a pretensão de estabilidade e a pretensão de dinamicidade.

Ainda albergando o pensamento de Konrad Hesse a Constituição não só indica o que deve ficar aberto quando determina com obrigatoriedade o que não deve ficar aberto.

E, com base na Constituição Federal Brasileira de 1988 o povo enquanto o titular do poder constituinte originário, decidiu que quanto aos direitos fundamentais, os princípios constitucionais devem permanecer abertos para dentro do tempo.

Não é paradoxal admitir que as Constituições rígidas devam possuir uma adequada flexibilidade capaz de acompanhar a dinâmica social.

A Lex Mater deve disciplinar o poder político , além de consignar em seu corpo aqueles valores fundamentais consagrados em cada momento histórico pela sociedade como um todo e necessários a uma existência digna por parte dos cidadãos.

Assim, a Constituição é complexo normativo dotado de regras e princípios constitucionais devendo ter a jurisdicização/organização do poder, em seu aspecto orgânico, seja especial.

Cabe a Constituição apontar atribuições e competências do poder constituído, prover a disciplina territorial do poder, delimitar a estrutura do Estado/Governo é matéria que deve ser tratada pelas regras constitucionais.

Aos princípios constitucionais cabem devido sua intensa carga axiológica e normogenética, realizar a declaração dos direitos fundamentais.

Chegamos a uma Lei Maior sintética e não analítica, com aguda possibilidade de flexibilização principalmente pelo meio informal de interpretação.

As reformas constitucionais, só devem ocorrer em momentos críticos, de instabilidade político-institucional.

Somente quando não mais funcionar a mutação constitucional é que deve ser realizada a mudança na Constituição.

Até o presente momento, o texto constitucional brasileiro vigente já sofreu 67(sessenta e sete) emendas , o que confirma que não existe Constituição permanente, e repisa a indispensabilidade dos princípios delineadores, com o fito de dar os contornos gerais ao ordenamento jurídico e esculpir o modus de desenvolvimento político-administrativo no qual resta plasmado um caráter sintético com a preocupação de consolidar o respeito à dignidade da pessoa humana, a cidadania e ao Estado de Direito.

Referências

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BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo, Saraiva, 1999.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, Saraiva, 1994.
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BASTOS, Celso Ribeiro e TAVARES, André Ramos. As tendências do Direito Público no limiar de um novo milênio. São Paulo, Saraiva, 2000.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, Malheiros, 1994.
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Commonlização à brasileira

2011-09-01T19:21:00.000-07:00

Preliminarmente, cabe distinguir que a doutrina faz, em relação ao precedente judicial e à jurisprudência dominante que são institutos peculiares ao sistema de common law e civil law, respectivamente.

Há de se diferenciar a questão quantitativa e a questão qualitativa. A diferença quantitativa seria ade que no sistema que se adota o precedente, fazendo-se alusão somente ao caso julgado anterior enquanto que nos sistemas que adotam a jurisprudência, referem-se às várias dezenas de decisões para que se prove que o entendimento jurisprudencial é assentado naquele sentido.

Já a questão qualitativa seria a de que o precedente seria mais bem trabalhado em relação aos fatos do que a decisão que serve como jurisprudência, pois nesta, apenas se julga através de frases que sintetizam os fatos, enquanto que naquele ir-se-ia demonstrar os fatos para que o juiz a julgar o mesmo caso num momento seguinte pudesse determinar com exatidão o caso que foi julgado para verificar se aplica ou não o determinado precedente.

Michelle Taruffo esboça uma teoria geral do precedente a qual define o que é precedente através da análise de quatro dimensões (a objetiva, a institucional, a estrutural e da eficácia).

O precedente chegou a ser tema importantíssimo no Brasil principalmente em razão da integração
dos países não só no plano econômico para ser também jurídica, portanto, como resultado da globalização e, no âmbito político e do neoliberalismo.

Desse modo, a justiça deve responder aos problemas cotidianos e que não ocorrem isolaramente em determinado país, em determinidade sociedade, sendo comuns não só no aspecto da fundamentação jurídica como também no aspecto fático.

Daí a importação de soluções dadas em outros sistemas jurídicos, e em outros países, como por exemplo, os class actions norte-americanas, e o caso da tutela monitória no processo civil italiano, entre outros.

E nessa esteira, podemos ainda apontar os poderes instrutórios do juiz, os poderes do relator dos tribunais de justiça, o indeferimento liminar, a decretação de ofício da prescrição, a súmula impeditiva de recurso e, etc.

A constatação de que Poder Judiciário precisa ser mais eficiente já foi tema de debates calorosos no Banco Mundial através do documento 319 ( de junho de 1996) que realizou estudo sobre o Judiciário na América Latina e no Caribe, publicado em meados de 1996 nos Estados Unidos da América e que preceitua a aproximação dos ordenamentos jurídicos de países em desenvolvimento dos chamados países desenvolvidos.

O referido documento internacional ainda faz alusão a necessidade efetiva de alterações legislativas e de procedimentos administrativos bem como nos códigos de processo a fim de que o processamento das demandas seja mais célere e eficiente sem abrir mão da segurança e certeza jurídica.

Importante frisar que a inserção da súmula vinculante através da EC45/2004 traz à baila a relevância do precedente judicial reiterado pelo Supremo Tribunal Federal, confirmado devidamente por quorum qualificado.

A gradativa aproximação metodológica ocorrida entre o common law e o civil law, ou seja, o sistema do precedente judiciário e o sistema da norma legal bem se encaixa no cenário contemporâneo onde temos a sociedade globalizada formando uma vasta aldeia onde desvanecem as antigas diferenças e muito se aproximam dos anseios e necessidades e soluções para os conflitos.

Fredie Didier Jr., expõe o conceito de precedente “é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para julgamento posterior de caso análogos.”

Já Tucci afirma que “ o precedente então nasce como regra de um caso e, em seguida, terá ou não o destino de tornar-se a regra de uma série de casos análogos.”

Guido Soares esclarece que no common law um único julgado é considerado como precedente obrigatório pois declara a existência de uma norma jurídica para o fattispecie sendo, portanto, a jurisprudência a fonte primeira formal do direito.

Michelle Taruffo já cogitou sobre a relação entre precedente e jurisprudência e, a diferença se daria primeiramente no plano quantitativo pois o precedente no plano quantitativo pois o precedente se refere a uma decisão relativa a uma caso particular, enquanto que a jurisprudência aponta para reiterados casos julgados.

A questão não é meramente semântica, e nem a facilidade de se encontrar o precedente por ser uma decisão apenas. Por outro lado, nos sistemas que adotam a jurisprudência, aponta-se para várias decisões relativas à interpretação de uma norma.

Já pelo aspecto qualitativo reside no fato de que os países adotantes da base no precedente judicial, este é elaborado com o fim de proporcionar ao próximo julgador a capacidade de verificar quais fatos do primeiro caso para então verificar se estes se assemelham ou não ao caso que está prestes a ser julgado.

Assim, é o juiz do caso seguinte que definirá se o precedente é vinculante ou não com base na análise dos fatos e identificando as características comuns dos casos e a regra universalizável.
No sistema da jurisprudência o que há são proposições normativas que pouco delimitam os fatos de cada decisão e esta, não se baseia na analogia dos fatos, mas se funda na submissão do caso concreto sucessivo à regra geral.

A concepção contemporânea de jurisprudência pode ser mesmo identificada através de três maneiras:

a) no sentido comum ou vulgar, que seria a totalização do resultado final da função jurisprudencial do Estado;
b) no sentido mais técnico que seria sequência ordenada de decisões sobre uma determinada matéria perante o mesmo Tribunal;
c) seria o destaque da tese fixada na resolução de um determinado caso concreto projetando seus efeitos em face de outras demandas virtuais ou pendentes, assim projetando uma eficácia pan-processual.

Assim, em resumo a jurisprudência representa uma tese afirmada em certo caso ou como sendo várias decisões judiciais no mesmo sentido que são dadas em uma determinada matéria.

É relevante perceber que o precedente se diferencia do processo bem como o próprio precedente se diferencia da norma que resta contida neste.

Mancuso define o precedente judicial como o instrumento mediante o qual o Poder Judiciário, como instituição e no exercício da jurisdição constitucional, edita normas jurídicas a serem aplicadas em decisões posteriores, atribuindo-lhes racionalidade na medida em que o julgador expressa as razões de decidir.

No common law, o precedente tem papel fundamental, sendo a base e a evolução do direito será feita pelo próprio juiz em suas decisões, correspondendo ao adágio “judge made law”, que em literal tradução representa que o juiz faz a lei.

Tal característica tem inspiração na fase pretoriana do Direito Romano, na qual o pretor era quem decidia em seus editos, qual era a regra que serviria para o ano seguinte, sendo flexibilizada de acordo com as necessidades encontradas.

Por outro lado, o civil law ou sistema romano-germânico, teria como primaz fonte a lei (o direito codificado ou legislado) com pouca atenção ao precedente, com inspiração na fase justiniana do direito romano cuja maior característica incide no fato da lei ser praticamente a única fonte de direito.

Mas existem muitos pontos de contato ou interseção entre tais sistemas, traduzindo que algumas raízes desses dois sistemas sejam incrivelmente semelhantes.

De qualquer maneira, a decisão judicial está presente e a codificação, por si só, não pode explicar a distinção adequada entre o common law e o civil law.

Não se deve crer que o civil law é apenas peculiarizado pelos Códigos e pela tentativa de completude da lei, enquanto que o common law é exatamente o contrário.

Precisamos fugir à tentação simplista, posto que há também uma intensa produção legislativa e vários códigos no civil law. O que de fato diferencia, é o significado que se atribiu aos Códigos e à função que o juiz exerce considerá-los.

Lá no sistema da common law, os códigos não têm a pretensão de fechar os espaços salutares para que o juiz pense, pois jamais se acreditou que a mera existência da lei eliminasse a possibilidade de o juiz interpretar a lei. A distinção afinal reside no valor e na ideologia subjacente à idéia de código.

O direito contemporâneo vivencia um momento de descodificação, apesar de recentemente no Brasil termos adotado o Código Civil em 2002, o novo Código de Processo Civil Brasileiro, entre outros.

Estudar o precedente judicial é estudar a influência em seus variados ângulos e matizes (e entre outras características, como vinculante, paradigmática ou meramente persuasiva).

O common law é nascido no direito britânico e é apegado à tradição, ao pragmatismo exacerbado com evidente desapego às abstrações.

O método de racioncínio usado pelo direito inglês (reasoning from case to case) e tem sua origem e técnica do jurista romano da época clássica e possuía peculiar forma casuística e dinâmica.

Já o civil law diferentemente do common law na qual a vontade era de que o rei cumprisse a lei comum, em França houve a necessidade de se criar um “novo direito”, o qual não podia ser interpretado por juízes, fazendo que os julgadores apenas representassem “a boca da lei” (le bouche de la loi).

Na Inglaterra o desejo era que o direito inglês foi respeitado pelo monarca. Luiz Guilherme Marinoni processualista brilhante e de rica lavra aponta com razão que o marco histórico do civil law é o Código de Napoleão que objetivava limitar ao máximo o poder judicial, sendo criada até uma Corte que fossem para anular as decisões judiciais que fossem contrárias ao sendito da lei.

Tal Corte acabou galgando o posto de tribunal de cúpula do sistema e passou exercer verdadeira função jurisdicional, e desta forma, também dava interpretação da própria lei.

Embora com a evolução da Corte de Cassação para tribunal, não houve a total libertação dos dogmas oriundos das origens desta Corte. De sorte que esta continuou a julgar casos e procedimentos que fossem contrários à lei, vindo expressar um grande apego ao texto legal.

Daí, o porquê que a cultura jurídica do civil law latreia-se no dogma de que a lei significa segurança e certeza jurídica, por isso, o juiz deve apenas aplicar a vontade contida na lei,

Para Marinoni, a diferença do common law para o stare decisis seria o que o primeiro é entendido como os constumes gerais que estabaleceriam o comportamento dos chamados Englishmen.

Enquanto que o segundo é o conjunto de regras que regulariam o uso dos precedentes, este um componentes recentemente criado no common law.

Com razão afirma Edward Allan Farnworth que o uso do precedente é mais uma técnica do que uma ciência.

A técnica de revogação do precedente ou overruling é mais ou menos recente principalmente ao sabermos que até 1966 a House of Lords não havia revogado qualquer de seus precedentes. E se justificava tal rígida manutenção pelo fato da raiz da teoria do stare decisis indicar que o precedente era imodificável.

Na Corte Suprema dos Estados Unidos tem-se a vinculação do próprio órgão ao seu precedente não é absoluta, podendo haver o overruling. Que implica na forte contestação aos fundamentos do sistema binding precedent, da teoria do stare decisis.

A técnica de revogação do precedente pode ser expresso ou implícita. Será implícita quando o tribunal decide diametralmente oposto ao que tinha julgado antes, ou ainda, ou quando sustentar que a decisão não pode ser mantida como regra pelo fato de haver uma decisão em sentido contrário de uma corte superior.

Mesmo sem haver formal declaração de revogação do precedente, tal técnica é responsável por importante oxigenação da ciência do Direito.

Outra técnica é o restrospective overruling ou alteração dos precedentes com efeitos retroativos.

Em prol da segurança jurídica ou diante da mudança de precedente, há técnicas que recomendam a modulação dos efeitos da alteração dos precedentes, prevendo o efeito ex tunc que abarcam situações anteriores à virada jurisprudencial.

Também existe o overruling com efeito prospectivo ou futuro. Com isso,preserva-se a segurança jurídica consistente na previsibilidade matnida daqueles casos que já aconteceram, bem como os que acontecerão fazendo com que o jurisdicionado não seja pego de surpesa por decisão não prevista.

Há quem identifique o prospective overruling com a técnica das Rotae italianas dos séculos XVI e XVIII e que encontrou adesão nos EUA onde é mais utilizada.

Quanto maior a argumentação jurídica do precedente judicial, maior será seu reconhecimento como fonte de direito e, ainda necessidade de seu modular seus efeitos em respeito ao compromisso com a evolução do direito e a proteção da segurança jurídica.

A técnica do distinguishing nos remete de volta aos fatos determinantes, ou seja, material facts, explicando que o caso os fatos fundamentais do precedente não coincidir com os fatos fundamentais do caso a se julgar, deve-se tê-los como distintos.

E, pode ser entendido como duas formas como comparação entre o caso em tela e o caso-paradigma; e para designar o que resulta dessa comparação, precisamente nos casos em que se conclui que há diferença significante entre os casos.

O poder de distinguir é inegável e crucial para flexibilidade do sistema e para fazer justiça no caso concreto. Permite o juiz diante do caso concreto perceber que se trata de hipótese diversa de aplicação do direito objetivo.

O magistrado não vem a discordar da posição do tribunal, mas identificar que se trata de casos distintos.

A partir das categorias ou dimensões definidas por taruffo para os precedentes judiciais, Patrícia Perrone Campos Mello traz interessante análise das decisões de controle de constitucionalidade brasileiro e em resumo elenca como:

a) Precedentes brasileiros com eficácia normativa:

a.1) Decisões proferidas pelos STF, em sede de controle concentrado de constitucionalidade de normas em face da Constituição Federal Brasileira através das ações diretas de constitucionalidade e das ações declaratórias de constitucionalidade e das arguições de descumprimento do preceito fundamental;

a.2) As súmulas vinculantes “como entendimento consolidado de uma sequencia de precedentes;

a.3) As decisões proferidas pelos Tribunais de justiça, em controle concentrado de constitucionalidade das normas municipais e estaduais em face da Constituição Federal Brasileira.

b) Precedentes brasileiros dotados de eficácia impositura intermediária:

b.1) Decisões proferidas incidentalmente pela pleno do STF e dos tribunais, no que respeita à inconstitucionalidade de uma norma, tendo em conta que ensejam a dispensa a reserva de plenário para a aplicação do entendimento aos casos idênticos (art. 481, parágrafo único do CPC).

b.2) Os entendimentos sobre questões constitucionais fixados em ações coletivas, em virtude dos limites subjetivos de suas conclusões;

b.3) A jurisprudência dominante ou simulada no STF, que pode ser o fundamento de recursos a que neguem seguimento pelos poderes do relator;

c) Precedentes brasileiros com eficácia persuasiva que são a rega no sistema de precedentes brasileiros, são proferidos em matéria não-constitucional e em matéria constitucional quando proferidas por magistrados de primeiro grau ou por órgãos fracionários dos tribunais que declaram compatibilidade das normas com a CF;

Aponta Fredie Didier Jr., que o precedente brasileiro poderá ser:

a) Vinculante ou obrigatório

a.1) A súmula vinculante em matéria constitucional;

a.2) Entendimento sumulado de cada um dos tribunais tem força vinculante em relação ao próprio Tribunal; em relação ao próprio Tribunal; os precendetes oriundos do pleno do STF em matéria de controle difuso de constitucionalidade, ainda que não submetidos ao procedimento de súmula vinculante, tem força vinculante em relação ao próprio STF e a todos demais órgãos jurisdicionais do país.

b) Precedente obstativo de revisão das decisões ( impedem recursos ou remessa necessária, sendo em última análise, um desdobramento do efeito vinculante de certos precedentes, por exemplo, os casos dos arts. 475, terceiro parágrafo, art. 518, primeiro parágrafo, 544, terceiro e quarto parágrafo e art. 557 todos do CPC.

c) Precedente persuasiva que não tem força vinculante, sendo apenas persuasivo embora importante para as decisões posteriores quando o próprio julgador conferir autoridade a este de precedente, como nos casos de julgamento liminar de improcedência do art. 285-A do CPC; quando se admite a interposição de incidente de uniformização de jurisprudência, nos termos dos arts. 476 e 479 do CPC; ou quando se admite a interposição de recurso que visam uniformizar a jurisprudência com base em precedentes judiciais, tais como os embargos de divergência do art. 546 do CPC e o recurso especial fundado em divergência (art. 105, III, c da CF/1988).

Há uma crescente simpatia pelo common law o que pode ser taxado de commonlawlização do direito brasileiro principalmente a partir da constatação da importância que a jurisprudência, prestigiando a função criadora do juiz.

Também é crescente o fenômeno a que chamamos de “justiça negociada”, pois na maioria das vezes ocorre o acordo entre as partes,como meio de resolução do mérito, evitando-se enfim o julgamento do pedido.

Acreditamos que deve existir prudência ao encarar a chamada interação entre os dois sistemas, respeitando-se as peculiaridades de cada país. Não basta as meras reformas legislativas e sucessivas, mas busca-se a autêntica mudança de ideologia, principalmente para conferir ao Poder Judiciário o poder de pacificação do convívio social, com a garantia de acesso à justiça e da cidadania resgatada.

Concluímos pois que juntamente com a judicialização dos conflitos há uma constante preocupação de se garantir os direitos fundamentais e só assim, um dia conseguiremos uma sociedade igualitária e mais justa.

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Poema ao acaso

2011-08-25T20:24:00.001-07:00

Poema ao acaso

Apontamentos acerca do direito de superfície no direito civil brasileiro

2011-07-29T16:50:00.000-07:00

Veio o Código Civil brasileiro, ou seja, da Lei 10.406, de 10/01/2002 a reintroduzir o direito de superfície, outrora previsto na legislação do Reino de Portugal e aplicada no direito pré-codificado, porém não contemplado pelo Código Civil de 1916.

Não há nada de novo, eis que os jurisconsultos romanos já o haviam concebido séculos atrás. Trata-se de direito real de fruição ou gozo sobre coisa alheia, de origem romana. Deve-se sua origem a necessidade prática de se permitir edificação sobre bens públicos, permanecendo o solo em poder do Estado.

No direito romano o Estado arrendava suas terras a particulares, que se obrigavam ao pagamento dos vectigali , com o objetivo precípuo de manter a posse das largas terras conquistadas.

É o direito real pelo qual o proprietário do imóvel atribui a outrem o poder de construir ou de plantar em seu terreno urbano ou rural.

O superficiário não é o dono, mas tem sobre a coisa alheia o direito de construir ou plantar.

Ad comparandum com a enfiteuse como direito real de duração indeterminada, somente poderia ter por objeto terras não cultivadas ou terrenos que se destinassem à edificação.

A razão histórica de sua existência assentava-se na necessidade de povoamento e colonização do vasto Império Romano, eis o porquê nosso legislador, extremamente influenciado pela concepção romanista , imprimiu caráter especial fundiário a tal direito.

Podemos definir o direito de superfície como o direito de construir e plantar em imóvel alheio, conferido pelo fundieiro (proprietário do solo) em benefício do superficiário(titular do direito), que passaraá a exercer a posse direta da coisa, dentro de prazo determinado.

Diante da concepção constante no art. 1.369 do Código Civil, logo se pode destacar as seguintes características:

a) o direito real de superfície concede ao seu titular o direito de construir ou plantar em terreno alheio, sem descaracterizar ou prejudicar a substância da coisa principal;
b) é sempre pactuado em caráter temporário, diferentemente da enfiteuse, que era perpétua;
c) a sua constituição somente se dará por escritura pública, devidamente registrada no Cartório de Registro de imóveis;
d) não se admite a realização de obra no subsolo, ressalvada a hipótese de haver previsão contratual expressa neste sentido.

No direito atual, o aludido instituto é regulado, entre outros, no direito
italiano ( arts. 952 a 956 do CC), no direito português ( arts. 1.524 ao 1.542 CC), no direito alemão ( arts. 1.012 ao 1.017), no direito austríaco ( arts. 1.125, 1.147 e 1.150), no direio suíço ( arts. 675 e 779), no direito holandês ( arts. 758 e 766) e no direito belga (Lei 10/01/1984). Confere este, em essência, a uma ou várias pessoas o direito de construir ou plantar em terreno alheio.

A Lei 10.257/2001 denominada de “Estatuto da Cidade” que regulamentou os arts. 182 e 183 da Constituição Federal Brasileiro, antecipou-se ao atual Código Civil, disciplinando o direito superfície limitado, porém, a imóvel urbano, enquanto este cuida do urbano e também do rural. Com a entrada em vigor, porém, esse último diplima sofreu derrogação do aludido Estatuto, passando o instituto em apreço a ser regulado inteiramente pelos arts. 1.369 ao 1.377 do CC.

Há de se lembrar que não se aplica in casu, o princípio da especialidade, segundo o qual a lex specialis derrogat a legi generali quando disciplinar, de forma diversa, o mesmo tema. É a opinião de Carlos Roberto Gonçalves

Ocorre a revogação tácita quando a lei nova, de caráter amplo e geral, passa a regular totalmente a matéria versada na lei anterior, vindo a lei revogadora, neste caso, substituir inteiramente a antiga.

Desse modo, se toda uma matéria é submetida a nova regulamentação, desaparece totalmente a lei anterior que disciplinava do mesmo assunto.

Não há que se confundir, ainda, o direito de superfície com o arrendamento.

A diferença é manifesta, na medida em que a superfície tem natureza real, podendo constituir-se gratuitamente; enquanto o arrendamento, por sua vez, é figura eminentemente contratual, geradora de efeitos obrigacionais.

Com vigor, ressalta a diferença Rogério Derbly:

“Esclarece José Teixeira que “ a natureza jurídica desses dois institutos – arrendamento e superfície – é diversa, bastando-nos mencionar que se a superfície tem caráter real e confere ao superficiário a propriedade da construção ou plantação, o arrendamento tem caráter estritamente obrigacional, não podendo jamais conduzir o arrendatário a tornar-se dono da coisa arrendada.”

“Entendemos a diferença maior entre os dois institutos é o fato de que no arrendamento o pagamento é requisito necessário para sua configuração, diferentemente do que ocorre no direito de superfície onde não é necessário para a sua caracterização.”

Através desse direito real, o proprietário do solo confere a outrem (superficiário), gratuita ou onerosamente, a prerrogativa de realizar obras e explorar o imóvel, desenvolvendo-o, com os seus acréscimos, ao final do prazo pactuado.

Sendo temporário, portanto, é útil as duas partes. A concessão da superfície pode ser gratuita ou onerosa. Se for onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente (art. 1.370 CC).

A instituição da superfície é por escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis ( art. 1.369 CC) devendo ser instituída por tempo determinado.

Em contrapartida, o art. 21 da Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) admite a instituição por tempo determinado ou indeterminado. Reparem que o art. 1.377 do CC dispõe que o direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial.

Portanto, o direito de superfície instituído por particular ou pessoa jurídica de direito privado rege-se pelo Código Civil de 2002, devendo ser estipulado expressamente o tempo de duração. Porém, se instituído por pessoa jurídica de direito público pode ser tanto por tempo determinado como por tempo indeterminado , aplicando-se a Lei 10.257/2001, bem como as Leis 4.504/1964(Estatuto da terra), 9.636/1998, 4.947/1966 e 8.629/1993.

Esta lei sofreu redução de seu campo de incidência, aplicando-se apenas ao direito de superfície instituído por pessoa jurídica de direito público interno.

A questão da revogação ou não do Estatuto da Cidade pelo atual Código Civil é polêmica. Uns doutrinadores proclama a revogação integral, pois lei posterior revoga a anterior. No entanto, outros doutrinadores apregoam a manutenção do Estatuto da Cidade, pois a lei geral não revoga a especial.

A I Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho de Justiça Federal editou Enunciado 93 dispondo que: “ as normas previstas no Código Civil, regulando direito de superfície, não revogam as normas relativas ao direito de superfície constante do Estatuto da Cidade, por ser instrumento de política de desenvolvimento urbano.

Cumpre advertir que o Projeto de Reforma do Código Civil (Projeto de Lei 6.960/2002) se aprovado irá alterar o art. 1.639, conferindo maior extensão ao direito de superfície, admitindo inclusive a possibilidade, já apontada pela doutrina, de se conferir ao superficiário o direito de realizar benfeitorias nas edificações do imóvel, sempre respeitada a legislação urbanística.

Apesar da vigente regra não ser tão abrangente não há óbice ao superficiário realize benfeitorias nas edificações já existentes, ou que se constitua o direito em imóvel em construção.

O Código Civil de 2022 aboliu a enfiteuse, subsituindo-a pelo direito de superfície gratuito ou oneroso.

Consideramos vantajosa tal substituição pois permite melhor e mais ampla utilização da coisa. Se o proprietário de uma área de terras não tiver os recursos necessários para explorá-las, poderá cedê-la a alguém em superfície para, na referida gleba, por exemplo, construir e explorar um hotel.

Alguns países, todavia, mantêm em seus códigos o direito de superfície ao lado da enfiteuse, distinguindo-lhes as finalidades, conforme o faz o Código Civil italiano, ou não as distinguindo, conforme o Código Civil português.

A respeito da usucapião do direito de superfície, desenvolveram-se duas correntes. A primeira sustentada por Maria Helena Diniz, nega o direito de usucapir, baseando-se no art. 1.369 do CC, segundo o qual a superfície deve ser instituída mediante escritura pública. O CC é omisso sobre a possibilidade de instituí-la por usucapião ou testamento, impondo-se a negativa, diante do princípio da legalidade dos registros públicos, isto é, só se registra aquilo que a lei autoriza.

Ademais, o CC impõe limite temporal ao direito de superfície, que deve ser instituído por tempo determinado, ao passo que na usucapião haveria uma superfície por tempo indeterminado, contrariando o previsto no CC.

Uma segunda corrente que é defendida por Joel Dias Figueiredo admite a possibilidade de usucapir o direito de superfície. Cita, como exemplo, a hipótese de celebração de uma concessão de direito de construir por instrumento particular em que, após o decurso do prazo e comprovados os demais requisitos, o interessado postule a usucapião do direito de superfície.

É relevante observar a disjuntiva ou ( construir ou plantar) não foi usada no art. 1.369 do CC com sentido restritivo. Nada impede que o proprietário concedente e o superficiário convencionem que a concessão terá por objeto o direito de construir e plantar. Igualmente nada impede que mais de uma pessoa seja titular do direito de superfície ou que o superficiário construa para alugar, ou ainda institua hipoteca sobre o imóvel a fim de obter recurso para neste construir.

Como tem por objeto a construção de uma obra, o direito de usperfície pode abranger parte do solo não necessária à sua implantação, desde que esta tenha utilidade para o uso da obra, conforme prescreve o art. 1.525 do CC português.

Observamos a restrução prevista no art. 1.369 do CC no tocantre ao subsolo, embora tal dispositivo seja omisso quanto ao espaço aéreo, nada impede a sua utilização pelo superficiário, vez que constitui este parte integrante do solo, conforme enunciava o art.43, I do Código Civil Brasileiro do 1916.

A rigor, não se pode ter propriedade ou direitos diversos entre o solo e os bens que lhe são acessórios, salvo expressa disposição legal, como sucede no caso do direito de superfície, que opera a dissociação entre o titular de poderes inerentes ao domínio do solo e do subsolo do titular das acessões industriais, ou seja, das construções e plantações.

De fato, o fenômeno da edificação e da plantação é dominado pelo princípio superficies solo cedit, por força do qual tudo que se planta ou constrói em solo alheio é de propriedade do dono do solo (dominus soli).

Conforme assinala Ricardo Pereira Lira, a suspensão dos efeitos da acessão, quando se terá a superfície temporânea, ou a interrupção dos efeitos da acessão, quando se consubstanciará caso de superfície perpétua.

Não incindirá, nessas hipóteses, o aludido princípio superficies solo cedit , pois a propriedade da construção ou plantação é de quem a realizou, continuandoo terreno no domínio do dono do solo. Essa suspensão ou interrupção resulta do direito de superfície.

Todavia, podem as partes, de comum acordo, estabelecer limites no contrato, submetendo a utilização do espaço aéreo ao necessário para as cosntruções ou plantações, desta forma, sintonizando-a com o objeto da concessão.

De acordo com sistema vigente e adotado pelo CC de 202, se o imóvel já possuir construção ou plantação não poderá ser objeto de direito de superfície, porque somente o terreno se presta a essa finalidade, salvo se for convencionada a demolição da construão existente para reconstrução ou construção de outra, ou a erradicação da plantação existente para fins de utilização do terreno para os mesmos fins.

Também não foi contemplada a possibilidade de sobrelevação ou da superfície em segundo grau, autorizada nos direitos português, francês e suíço e que consiste na concessão feita a terceiro, pelo superficiário, do direito de construir sobre a sua propriedade superficiária, ou seja, sobre a sua laje.

Durante o período de vigência do contrato que instituiu o direito de superfiície, o proprietário confere ao superficiário a propriedade útil de seu imóvel para neste construa ou planta como titular de direito real oponível erga omnes, e com prerrogativa de sequela, é natural que incumba a este o pagamento de encargos e tributos que venham recair no imóvel, bem como despesas de conservação e manutenção, conforme preceitura o art. 1.371 do CC.

A referida responsabilidade do superficiário se aplica a totalidade do imóvel, compreendendo tanto a área construída como os acréscimos que recaírem sobre a cosntrução ou sobre a plantação.

A regra, no entanto, é supletiva, podendo as partes convencionarem de maneira diversa.

O descumprimento da obrigação poderá ser sancionado com a resolução do direito de superfície, uma vez constituído o superficiário em mora.

O direito de superfície importa em concessão temporária fixando no título instituidor seu tempo de duração. O solarium ou canon que é a importância a ser paga que pode ser de uma só vez, pelo concessionário ao concedente, na superfície remunerada.

Assim, surge uma propriedade resolúvel(art. 1.359 CC). No caso de efetuar o superficiário negócio jurídico que tenha por objeto o direito de superfície, ou no de sucessão mortis causa, o adquirente recebe-o subordinando à condição resolutiva.

Em doutrina é tema controvertido a possibilidade de constituição de direito de superfície através da usucapião. Em tese, tal possibilidade existe vez que comprovados e preenchidos todos os requisitos desta, observando-se que nada impede a modificação do caráter originário da posse, quando, acompanhando a mudanção da vontande, sobrevém igualmente uma nova causa possessionis, ocorrendo então consigna o art. 1.528 que “o direito de superfície pode ser constituído por contrato, testamento ou usucapião, e pode resultar da alienação da obra ou árvores já existentes, separadamente da propriedade do solo.”

Identificamos que a maior dificuldade que tanto inviaviliza a usucapião extraordinária , uma vez que se certa pessoa exerce posse de certa edificação com animus rem sibi habendi, desde que satisfeitos os demais requisitos da usucapião adquirirá necessariamente o domínio do trato de terra sobre o qual assenta a referida edificação, tornando-se, desta maneira, proprietário do todo, não se caracterizando logicamente uma propriedade separada, superficiária, mantida sobre o solo de outrem.

Pode, no entanto, dar-se a aquisição do aludido direito pela usucapião ordinária, na hipótese, por exemplo, de sua concessão ter sido feita anteriormente a non domino.

Nesse caso, o concessionário adquire o direito de superfície contra o proprietário do solo, desde que haja conservado a posse na qualidade de superficiário pelo tempo necessário, demonstrando ser portador de boa-fé.

Configura-se também a possibilidade de usucapião quando a concessão do direito de construir ocorrer por meio de instrumento particular, permanecendo a edificação ou plantação na posse do adquirente pelo prazo legal; e, ainda, no caso de uma edificação, relativamente à qual se tenham operado os efeitos da acessão, em que o possuidor da edificação com animus domini, passe a pagar, pelo prazo suficiente à consumação da prescrição aquisitiva, um salário, que implica evidente reconhecimento do domínio do trato de terra sobre o qual está a edificação, aperfeiçoando-se, assim, a aquisição pelo usucapiente, da edificação, pousada sobre o solo de outrem.

A natureza jurídica do direito de superfície corresponde a direito real de fruição de coisa alheia, dotado com as seguintes características: a) direito real imobiliário: só há superfície sobre bens imóveis. Sua natureza e finalidade são incompatíveis com coisas móveis; direito acessório, pois depende diretamente da existencia do direito de propriedade; direito alienável, com efeito, conforme dispõe o art. 1.372 CC.

No entanto, não poderá ser estipulado pelo superficiário a nenhum título, qualquer pagamento pela sua transferência(parágrafo único do art. 1.372 CC).

Em caso de alienação do imóvel, o superficiário tem direito de preferência, em igualdade de condições. No caso de alienação do direito de superfície, o proprietário igualmente tem direito de preferência em igualdade de condições( art. 1.373 do CC). E, nessa última situação, ocorrrerá a consolidação de propriedade, extinguindo-se o direito de superfície. Portanto, evidencia-se que o direito de preferência é recíproco.

A concessão do direito real de superfície em caráter oneroso é a forma mais comum de constituição. E ocorrerá quando o fundieiro fará jus a renda previamente estipulada, devida pelo titular da superfície, durante todo o tempo em que viger o contrato.

Note-se, outrossim que esta remuneração devida ao fundieiro não se confunde com o foro decorrente da enfiteuse. Este último, como é sabido, corresponde àquela renda fixa e invariável, paga anualmente pelo enfiteuta ao senhoria, sob pena de comisso (extinção da enfiteuse por falta de pagamento por três anos consecutivos).

A transferência do direito de superfície previsto no art. 1.372 do CC impõe a proibição imposta ao proprietário do solo de cobrar qualquer taxa ou retribuição pela transferência do direito de superfície incide ipso iure, independentemente de previsão no contrato.

Diversamente o que ocorre na enfiteuse, em que o proprietário ou senhorio recebe o laudêmio toda vez que se transfere, a título oneroso, o domínio útil da coisa, e que é representado por uma percentagem sobre o preço da venda, não se pode estipular, no caso da superfície, a qualquer título, nenhum pagamento pela transferência.

Tal previsão se adequa à tendência universal de se eliminar qualquer cobrança por parte dos proprietários de imóveis, quando da transferência a terceiros de direitos reais cosntituídos sobre os mesmos .

O Código Civil italiano e o português anteriores ( dos anos de 1865 e 1867, respectivamente) já haviam eliminado os laudêmios, vultosas prestações análogas, que, nas enfiteuses mais antigas, nas quais os resquícios do feudalismo se faziam mais evidentes, representavam uma espécie de homenagem ao senhor feudal pelo consentimento deste na transferência onerosa da enfiteuse que o vassalo fizesse a terceiro (laudemium) ou na transmissão de um feudo aos herdeiros do vassalo que falecera(lutuosa), pois, como assinala José Guilherme Braga Teixeira, com tal consentimento o senhor feudal, titular do domínio direto, abria mão do seu direito de prelação e da consolidação do domínio do imóvel na sua pessoa.

Embora várias legislações permitam que a superfície seja constituída por tempo indeterminado, nosso Código Civil de 2002 só a admite por tempo determinado, ex vi o art. 1.369. Desta forma, extingue-se com o advento do termo final estabelecido no contrato.

Dispõe, ainda o art. 1.374 do CC que, “antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida”

Pactuado o direito de superfície, este integra o patrimônio do superficiário, de maneira que, com a sua morte, deverá ser transmitido, por força do princípio da saisine, aos seus herdeiros legítimos ou testamentários, respeitado seu prazo máximo do instituto. Qualquer cláusula contrária a esta norma deverá ser reputada nula de pleno direito.

Em verdade, a mantença do direito em face dos herdeiros é reflexo da socialização do contrato e da propriedade, na medida em que não interrompe a utilização socieconômica do bem, mesmo após a morte do titular do direito.

Na verdade, a propriedade é a pedra fundamental de todos os outros direitos reais. Portanto, a partir do destacamento de suas faculdades, que passam a ser conferidas a um terceiro, surgem os direitos reais de gozo ou fruição.

O usufrutuário é titular das faculdades de usar e fruir(gozar) a coisa principal, pertencente ao nu-proprietário, que se despoja desses poderes.

Dessa forma, dois direitos coexistem lado a lado: o direito real de usufruto(derivado) e o direito de propriedade (matriz).

Pela sua natural característica da elasticidade, o nosso sistema jurídico tende a facilitar a reconciliação do direito de propriedade, na medida em que este, sem dúvida, é mais amplo e socialmente útil, enfim, um direito real reconhecido.

Por essa razão, o art. 1.373 do CC facilita a reunião de todas as faculdades inerentes ao direito de propriedade, na medida em que confere preferência a qualquer das partes ( fundieiro ou superficiário), quando da alienação do imóvel ou da cessão do direito real da superfície, evitando, assim, que o direito permaneça desmembrado.

A norma que estipula a recíproca preferência, nada expõe no caso de violação. Se preterido o direito de preferência, a parte prejudicada fará jus à adjudicação forçada do imóvel ou do direito, ou simplesmente, resolver-se-á com a outra em perdas e danos.

A nossa tradição jurídica e o CC de 2002 cuidou em fixar no art. 518 que o vendedor preterido poderá exigir perdas e danos, negando-lhe, pois o direito à reivindicação da coisa.

Em sede de contratos seja de compra e venda, de arrendamento, a violação do direito de preferência gera efeitos simplesmente obrigacionais.

Porém, esta não foi a solução dada pelo legislador no caso de contrato de locação, ex vi o art. 27 da Lei 8.245/91 (Lei de inquilinado) posto que garante a preferência do locatário. Que poderá gerar efeito real, conferindo ao locatário preterido o direito de reivindicar a coisa, desde que deposite o preço devido, obedecidas as condições fixadas em lei ( vide art. 33 do mesmo diploma legal).

Pela natureza da preferência, uma eventual eficácia real do descumprimento do direito de preferência deveria vir necessariamente prevista em lei, não se podendo presumi-lo.

À luz do princípio da legalidade, esta faculdade reivindicatória, conferida à parte preterida, deveria constar no corpo do texto legal que, inclusive, faria referência às condições para o exercício desta prerrogativa.

O art. 1.374 do CC confere elemento teleológico ou finalístico ao direito de superfície. Trata-se da característica da especificidade da destinação, que também está presente, ainda que implicitamente, no direito de usufruto, consoante se depreende da análise do art. 1.410, VII.

A extinção do direito de superfície em várias legislações, permitam seja a superfície constituída por tempo indeterminado, o CC brasileiro só admite a sua contratação por tempo determinado (art. 1.369). Portanto, a natural extinção ocorrerá por conta do termo final.

Se, por exemplo, foi concedido o direito de construir um edifício e o superficiário simplesmente o aluga para estacionamento, sem que haja sinais do início da obra, configura-se o desvio da finalidade contratual do direito de superfície o que ensejha a sua extinção.

Mas, é possível haver a demora por dificuldade na aprovação da planta ou por outro motivo imperioso. Não havendo, nesse caso, a retomada do imóvel.

De fato, a regulação prevista visa evitar a burla das finalidades e termos estabelecidos na avença, bem como a ofensa ao princípio da boa-fé objetiva,que deve ser observado e respeitado durante todo o período de execução do contrato.

É defesa, portanto, a alteração unilateral. Qualquer modificação posterior da destinação da utilização do solo deve ser feita em comum acordo por termo aditivo, observando-se as mesmas formalidades exigidas originariamente.

Prescreve ainda o art. 1.375 do CC, por sua vez, “extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, a construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário.”

O proprietário concedente tem, assim, a expectativa de receber a coisa com a obra ou a plantação. Extinta a concessão, a cosntrução ou plantação incoroiran-se ao solo em definitivo, retornando ao princípio superficies solo cedit .

Tendo em vista que a superficie importa em desmembramento da propriedade, a extinção desta implica o remembramento que opera em favor do dominus soli.

Podem os interessados a faculdade de ajustar o que melhor lhes convier, no caso de ficar extinta a superfície. Nada impede que se convencione o pagamento de indenização pelo dono do terreno ao superficiário, considerando-se que este devolve o terreno em regra valorizado.

O art. 1.376 do CCC prevê outro modo de extinção da concessão superficiária: a desapropriação. E, caberá indenização ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um.

O dono do terreno recebe o equivalente ao seu valor enquanto o superficiário é indenizado pela construção ou plantação.

Outros modos de extinção do direito de superfície são previstos nas legislações de outros países, como:

a) renúncia do superficiário; b) confusão, quandfo na mesma pessoa reúnem-se as condições de proprietário do solo e da superfície; c) resolução, em virtude do descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário; d) resilição bilateral; e) prescrição; f) perecimento do objeto; g) não-conclusão da construção ou da plantação, pelo superficiário, no prazo estabelecido; h) inviabilidade da construção ou plantação, ou destruição de uma ou outra; i) falta de pagamento das prestações periódicas, quando adotada esta modalidade de remuneração.

O descumprimento das obrigações e encargos impostos ao supercificário necessita ser comprovado em juízo que ocorra a resolução por culpa deste.

Devem estes estar previstos e devidamente delimitados no contrato, para que possam regular as relações dele originadas.

O direito real de superfície é extinto nas seguintes hipóteses, em resumo:

a) pela consolidação, ocorre quando o proprietário do solo adquire a propriedade superficiária, ou quando o proprietário superficiário adquire a propriedade do solo;

b) pelo fato de o superficiário dar ao terreno destinação diversa da convencionada( art. 1.374 CC) Nesse caso, a extinção opera-se antes do termo final;

c) pela renúncia do superficiário;

d) pelo distrato;

e) pelo perecimento do terreno gravado;

f) pelo advento do termo;

g) pelo inadimplemento das obrigações assumidas pelo superficiário;

h) pela desapropriação que incida sobre o solo ou sobre direito de superfície. Em tal situação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um (art. 1.376 CC);

i) pelo falecimento do superficiário sem herdeiros.

Pela decadência a extinção do direito de superfície em algumas legislações prevêem o fim do direito de construir ou plantar, se a construção ou plantação não foi feita até o prazo fixado legal ou contratualmente. Em Portugal , salvo disposição contratual, o prazo é de dez anos. Na Itália é de vinte anos e, na Espanha é de cinco anos.

À exceção da extinção por desapropriação, nos demais casos, a extinção opera a consolidação da propriedade plena, sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário (art. 1.375 CC).

Deverá a extinção ser averbada na matrícula imobiliária no Registro de Imóveis, configurando assim a propriedade plena.

O descumprimento das obrigações e encargos impostos ao superficiário necessita ser comprovado em juízo, para que ocorra a resolução por culpa deste. Devem estes estar previstos e devidamente delimitados no contrato, para que possam regular as relações este originadas.

Segundo Konrad Hesse a releitura constitucionalizada do Código Civil requer que não mais se observe a positivação de um regime de exclusão social, mas sim de uma regulação social. Realmente no Estado Democrático de Direito, cujo objetivo é a radical efetivação de direitos fundamentais, o regime de titularidade alcança novos sentido e nuance.

A função social não se aplica exclusivamente ao direito de propriedade, mas a qualquer regime de titularidade, capaz de instrumentalizar poderes dominiais. A despatrimonialização e a repersonalização do direito privado não encontram ressonância apenas na propriedade, mas em qualquer outra forma de apropriação de de bens regulada no ordenamento.

O direito subjetivo da propriedade não se exerce sobre a coisa, mas perante pessoas dentro de relações jurídicas complexas. Este raciocínio se aplica inteiramente ao usufruto, uso, servidão e demais direitos reais, que não recaem sobre bens, pois em qualquer direito real o que é exercido sobre o objeto são atributos dominiais do uso, fruição e disposição.

Equivale dizer, o direito real em coisa alheio é o domínio estático do titular sobre a coisa, a relação de subordinação do objeto do senhorio.

Porém, a titularidade, no exercício dos direitos reais limitados, volta-se a relações intersubjetivas dinâmicas e repersonalizadas, nos quais os titulares desses direitos limitados têm a obrigação de coordenar a satisfação de seu interesse, com a do proprietário que lhe desdobrou parcelas do domínio, sem esquecer a conduta benéfica ao interesse coletivo.

Assim, no caso de plantação há de se preocupar com higidez do meio ambiente, e ainda, o respeito às regras do Código de Obras, e demais regramentos que visem a melhoria da qualidade de vida e ao desenvolvimento sustentável.

Referências

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GAGLIANO, Pablo Stolze. Código Civil comentado, volume XIII, São Paulo, Editora Atlas, 2004.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro. Volume V, São Paulo, Editora Saraiva, 2006.

DE FARIAS, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald. Direitos Reais. 6ª, edição, Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris.

MALTINI, Eliana Raposo. Direito civil – direito das coisas. Coleção Estudos Direcionados Perguntas e respostas. 3ª. Edição, São Paulo, Editora Saraiva. 2010.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 17ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2002.

LIRA, Ricardo Pereira. O direito de superfície e o novo Código Civil. São Paulo, Editora Revistra dos Tribunais, 2003.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 3ª ed. Rio de Janeiro, Editora Forense, 1977.
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VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil comentado. Coord. De Álvaro Villaça Azevedo. São Paulo, Editora Atlas, 2003, vol. XII.
________________________________________ Direito civil. 4ª ed., São Paulo, Editora Atlas, volume V.

WALD, Arnoldo. Direitos das coisas. 11ª edição. São Paulo, Editora Saraiva, 2002.

Quando morrem os inocentes

2011-04-08T00:09:00.000-07:00

A recente tragédia acontecida em Realengo, bairro da zona oeste do Rio de Janeiro, quando um indivíduo entrou armado na escola pública Tasso da Silveira, e proferiu disparos nos alunos e que terminou com doze óbitos e feriu mais de vinte pessoas nos remete a várias reflexões.

A primeira dessas referente ao tratamento ou descaso deferido aos portadores de problemas mentais… e, não é só na escola que passa desapercebido sintomas claros e evidentes de pertubações patológicas mentais… e, ainda, a política pública de segurança pública, de saúde pública e por fim da educação pública.

Seria mesmo possível evitar ou mitigar ao máximo a tragédia ocorrida?

Seria a indiferença, a miséria ou o desamor e abandono que enlouquecem?…

Podemos acreditar na sentença fatal da genética que corroborada com as notícias que apontam que sua mãe biológica já apresentava problemas mentais?

Teria a religião ateado fogo a uma mente doentia e transformado tudo num inferno sangrento e inexplicável?

Como podemos apagar de nossas consciências a morte de inocentes… que estavam numa sala de aula, se sentindo num ambiente seguro de aprendizagem, ao lado de seus professores e colegas, num instante de
construção e edificação do saber e do viver.. e são colhidos subitamente por um assassino insandecido que atirou para matar pois mirava preferencialmente cabeça e tórax.

Muitas perguntas nos assombram: como há tamanha facilidade para aquisição de armas, de recarregadores e ainda como tinha tanta habilidade e, ainda, como é falha indubitavelmente a nossa política de desarmamento.

A nossa Columbine não trará os resultados que trouxeram a tragédia original… certamente não iremos construir portais detectores de metal e nem instaurar à porta de cada estabelecimento de ensino uma segurança digna de caixa forte…

A Presidente Dilma Rousseff com a forte sensibilidade de mulher e comandante do país e que recentemente recebeu honraria militar nunca dantes deferida à nenhuma brasileira, expôs publicamente sua sensibilidade e a voz embargada em pedir um minuto de silêncio pelos brasileirinhos ceifados pela violência urbana e insana.

Acredito sinceramente que nesse minuto de silêncio procurou intimamente buscar quais mecanismos, quais métodos e quais formas podemos frear tal descalabro.

O que realmente podemos fazer enquanto nação emergente e civilizada para garantir que pelo menos na escola exista um mínimo de segurança?

Não temos segurança nos bancos, nas ruas, nas praças, nos aeroportos e nem no recesso de nossos lares.

Passaram na youtube imagens do circuito interno da escola, por que não tinha ninguém assistindo? E assim que detectado prontamente o perigo? Por que não se procurou inibir, impedir ou fazê-lo parar?

O curioso é que o policial herói da ocasião o Sargento PM Márcio Alves (e duplamente herói em razão de seu salário e suas ferramentas de trabalho) fora chamado por acaso por um dos estudantes já baleados …

O que podemos pedir além de preciosas doações de sangue para o HEMORIO?

Como salvar essas vidas, com planejamento e responsabilidade, com práticas diárias e construtivas e, não apenas emergenciais e desesperadas.

Por que só lembramos da tramela quando a porta já se encontra arrombada ??

Como nos preparar para o pior, para o surto de um doente mental? A gestão de políticas públicas é mesmo importantíssima para nos garantir não só o crescimento econômico mas principalmente um desenvolvimento sustentável.

Um engajamento de toda a sociedade nos objetivos que primamos atingir.

Queremos uma educação que capacite nossos filhos para o mercado do trabalho, para a vida, e principalmente para prosseguir nos ideais de liberdade, igualdade e fraternidade. Para que concretize uma sociedade justa e igualitária.

Onde o preciosíssimo valor da dignidade humana venha trazer o tratamento adequado aos doentes mentais, onde nas escolas tenhamos profissionais de Psicologia que possam pré-diagnosticar, e encaminhar aos serviços adequados àqueles que precisam de ajuda terapêutica ou ainda que seja psiquiátrica. Por que não percebemos o elefante na sala de estar?

O que nos falta realmente para que não sejamos vítimas impotentes e sequestradas pelo acaso?

Como podemos combater de forma adequada e segura o bullying? Aliás, adianta criminalizar?

O fenômeno denominado como school shooting (tiroteio em escola) vem gritando por atenção mundo afora, principalmente após a tragédia de Colombine High School, na cidade de Colorado nos EUA em 1999.

Quando um inocente morre sem que façamos nada, é pouco da humanidade se esvaindo pelo ralo da indiferença e da solidão.

E, tivemos ainda o estudante sulcoreano Cho Seung-Hui que encabeçou o massacre ainda maior, com 32 (trinta e duas) vítimas na Virginia Polytechnic Institute and State University, também se suicidando ao final.

Durante muito tempo o massacre em Columbine chocou a população mundial e mesmo quando o rapaz sulcoreano protagonizou outro massacre se referiu e convocou todos os “fracos” a fazerem o mesmo que ele e se refere aos atiradores de Columbine como mártires.

Os atiradores deixam por vezes bem claro que seu alvo é a escola, o que a instituição representa, bem como a própria sociedade da qual se consideram vítimas e perseguidos.

Inicialmente esse tipo de tragédia foi considerada por muitos como fenômeno peculiarmente norte-americano, não trazendo maiores preocupações para o resto do mundo.

Mas, em outros países, se verificou o mesmo, na Alemanha, na Suécia e no Canadá.

Os pesquisadores balizados chamaram a atenção para fatores ambientais significativos para o aparecimento de atiradores. E, para dados em comum nessas tragédias.

Chamam a atenção para o fato dos problemas comportamentais aprensentados na infância e na adolescência e repercutindo fatalmente na vida adulta, e que os pais e/ou responsáveis possuem efetiva participação nesse processo.

A teoria dos sistemas ecológicos de Bronfenbrenner é uma teoria que trata do desenvolvimento humano que considera a ecologia dos relacionamentos dentro dos ambientes dos quais a criança participa.

Para essa teoria, a família é o primeiro ambiente da criança, denominado de microssistema, onde ocorrem as primeiras interações sociais e onde se forma as díades (relação mãe-filho, pai-filho).

Com o evoluir dessas relações, essas vão se expandindo, permitindo à criança novas interações. É na família que ensaiamos nosso papel social.

O microssistema familiar é a mais forte fonte de afeto, segurança, proteção e bem-estar permitindo o desenvolvimento crucial do senso de estabilidade nos primeiros anos de vida.

O senso de permanência que se refere à segurança são elementos centrais da experiência de vida e que são organizados dentro das rotinas diárias das famílias.

A ausência de interações saudáveis entre pais e filhos pode afetar o desenvolvimento afetivo das crianças e sua preparação para via social dos anos posteriores.

Mesmo avaliando tais interações no sistema familiar, é importante ressaltar a diferenciação existente entre estilos parentais e práticas educativas, principalmente em razão de matrizes culturais, sociais e políticas.

As práticas educativas se referem a estratégias que os pais utilizam para atingir objetivos específicos e relacionados a diferentes domínios (como o social, cultural, acadêmico e, etc).

O estilo parental diz respeito ao padrão característico das interações. Por exemplo, o uso de punição física e outras medidas abusivas pressupõe um estilo parental autoritário, onde prevalece o alto nível de controle e a extrema pobreza de afeto nas maioria das interações.

Por outro lado, o estilo parental indulgente, no qual há uma combinação de baixo nível de controle com alta responsividade. Apesar de os pais indulgentes conseguirem se comunicarem com seus filhos, não os monitoram e atendem às suas demandas, não estabelecendo por vezes regras e limites e não criando a necessária responsabilidade e maturidade.

Já o estilo negligente é caracterizado pela falta de monitoramento dos filhos pelos pais, ausência de regras evidenciadas a serem seguidas no ambiente familiar e ocorrendo baixo nível de interação e de afetividade.

Tanto o estilo indulgente e o negligente são marcados por pais que permanecem à distância em relação à rotina dos filhos, furtando-se de orientá-los acerca de seus comportamentos, crenças, expectativas, emoções e, etc.

Cecconello et al. apresentam o modelo autoritativo, o que se diferencia tanto do modelo autoritário quanto do negligente e indulgente, caracterizando-se pela participação dos ais na vida dos filhos com estabelecimento de regras e limites claros que devem ser combinados com interações afetivas adequadas.

Nesse estilo observa-se a demanda por responsabilidade e maturidade, desenvolvendo bom nível de competência social e assertividade.

Também apresentam melhores níveis de adaptação psicológica, auto-estima, autoconfiança e menores níveis de problemas comportamentais, ansiedade, depressão e outros males relacionados com o estilo autoritário parental.

Ambientes sociais inadequados desenvolvem psicopatologias e, aí podemos ter os efeitos maléficos do bullying e outras práticas que devem ser combatidas de forma adequada na escola, na família, no trabalho e na sociedade em geral.

Reconhecidos pesquisadores que são psiquiatras e psicólogos clínicos ligados ao Federal Buerau of Investigation (FBI) apresentam relatórios sobre o perfil psicológico dos assassinos, destacando características de personalidade e psicopatologias, que normalmente provovam problemas de discriminação e de procedimentos constrangedores por parte da escola.

Criando clima tenso e gerando ainda maiores complicações a esses indivíduos que passam ser socialmente identificados como inaptos e perigosos assassinos em potencial.

De qualquer maneira, as medidas severamente drásticas de segurança acabam por gerar maiores problemas e provocam uma percepção distorcida e nem mesmo o surgimento de policiamento especializado em escolas logram em evitar as tragédias através da mídia.

Também é perigoso imaginar que em face das informações veiculadas pela mídia que a população passar a superestimar o perigo e o risco de vida que correm as crianças e adolescentes na escola. Mas procuremos enfatizar a construção do perfil psicológico dos atiradores e nas técnicas de prevenção e redução desses fenômenos.

Mas, alguns traços são reveladores como: a incapacidade dos agressores de lidarem com perdas afetivas e significativas e ainda falhas pessoais, o interesse por mídias violentas (filmes, jogos, livros, músicas), o fato de terem sido vítimas de perseguições e humilhações por colegas, familiares, vizinhos e ainda a manifestação clara de comportamentos que revelam a necessidade de ajuda.

No entanto, Clabaugh e Clabaugh apontam que tal procedimento dos psicólogos e psiquiatras que tentam justificar o fenômeno a partir do perfil psicológico dos atiradores como erro de atribuição.

E, apontam que devem ser analisadas dentro de rede causal que se desenvolve principalmente na ambiência social, sendo que as psicopatologias podem se desenvolver ou se potencializar em decorrência de fatores ambientais.

Há de se ressaltar ainda que não há uma uniforme definição de bullying ainda assim a maioria dos estudiosos identificam que ocorrem agressões físicas e verbais (ofensas, humilhações, ridicularizações) e que persistem por longo tempo, em uma relação onde existe um desequilíbrio, onde a vítima tem sérias dificuldades de se defender.

O sociólogo americano Ralph W. Larkin em sua obra “Compreendendo Colimbine”, discute o tema de forma coerente com a opinião de Clabaugh e Clabaugh e confirma a relevância dos comportamentos dos atletas contra Harris, Klebold e outros alunos caracterizados como outsiders (diferente dos estereótipos dos alunos populares).

Para Larkin os principais fatores que influenciaram a ocorrência da tragédia foram a vingança contra os atletas que os perseguiam e humilhavam, contra os estudantes evangélicos que agiam como se fossem moralmente superiores, e também pela influência da cultura paramilitar norte-americana combinada com o ensejo de notoriedade que poderia ser alcançado através de um óbito glorioso.

Tem-se notado a preocupação de se eximir os familiares dos atiradores de qualquer tipo de culpa pelas tragédias.

Mas, é compreensível o temor às represálias contra os familiares, principalmente se tinham conhecimento prévio da psicopatologia e abandonou o parente à própria sorte.

No entanto, Eva Fjallstrom considera que em cada tragédia existe sempre uma família responsável, mas não significa apontar tais famílias como suas causas, mas que tiveram relevante participação.

Nos vídeos feitos pelos adolescentes atiradores de Columbine demonstraram remorso com relação aos pais, e pedem perdão a estes, alegando que foram bons pais e que nada poderiam fazer para evitar a tragédia.

Mas as evidências apontam que eram pais indulgentes que, apesar de manterem um realcionamento afetivo aparentemente saudável com seus filhos, não os monitoravam e sequer fixaram limites e orientações significativas.

Portanto, afeto positivo em si só, não significa suficiente contribuição dos pais para o bom desenvolvimento dos filhos.

É imprescindível haver o monitoramento e a fixação de limites e orientações claras, e a forte evidência disso foram as descrições de armas, bombas e outros artefatos guardados pelos adolescentes em seus quartos. De forma abundante e que seriam facilmente encontrados.

De qualquer modo o histórico de solidão patológica, de humilhações, segregações desumanizadoras sofridas no ambiente escolar parece ter sido muito significativo.

Devíamos nos perguntar: por que não fizemos as perguntas certas, para evitar impasses e soluções difíceis?

Os atiradores se enredaram em vinganças e fantasias de heroísmo, numa busca de pureza e superioridade comprovando a quão embargada estava sua autoestima e maturidade.

Observamos também que o dia escolhido, data de aniversário da escola, que completava quarenta anos, revela um fenômeno chamado copy cat, revelam o teor forte de ressentimento direcionado à escola e ao que vivenciou naquele ambiente.

Ainda enfocando os locais das tragéidas, consideram os estudiosos que tais ambientes altamente competitivos como o escolar, podem travar disputas por popularidade e auto-afirmação onde existem indivíduos que serão sempre segregados.

E, quando são privados de relevantes interações sociais necessárias para o desenvolvimento de filosofia moral e de meios adequados de expressão,utilizando muitas vezes da violência extrema para serem notados e glorificados.

O desenvolvimento de competências sociais do indivíduo e mesmo quando já adulto depende certamente de certo grau de oportunidades anteriores.

A presença de pais efetivos, atuantes e reflexivos no cotidiano dos filhos pode contribuir para a vingança e as interpretações distorcidas de atos heróicos violentos sejam questionados e modelos adequados sejam construídos e apresentados aos filhos.

Dessa maneira, pais presentes podem identificar que seus filhos são vítimas de bullying e proceder as intervenções e cuidados necessários para protegê-los e acionar a escola e seus representantes a exercerem seu papel repressor quando necessário.

Se até recentemente o Brasil não conhecia tais tragédias como as ocorridas em Columbine e em Virginia Tech, outras formas de violência têm sido observadas dentro do contexto escolar (professores agredidos, funcionários agredidos e ameaçados), depedração do patrimônio e agressão interpessoal.

Já se verifica que o porte de armas de fogo e também as chamadas “armas brancas” vem sendo relatado muito frequentemente nas escolas brasileiras, e resultando em ferimentos graves e mortes nos conflitos entre estudantes.

Aqui no Brasil os níveis de pobreza, o tráfico de drogas e as distorções sociais e culturais são comumente apontadas como causas relacionadas com a violência na escola.

E, também no Brasil se mostra significativa a influência do ambiente familiar tanto na prevenção da violência como nas políticas de intervenção.

Apesar de existirem fatores de natureza diversa na realidade brasileira como em outras culturas diferentes da cultura norte-americana, a divulgação das tragédias ganhou imenso destaque em todo mundo.

Portanto, é razoável concluir que tais tragédias significam um cruel desfecho de longo processo que se iniciou com as primeiras interações sociais ocorridas na família e que vieram se desdobrando pelos anos de escola e universidade.

Desta forma, é equivocado rotular o atirador como mero psicopata animal, é importante realçar a percepção de tais psicopatias o mais cedo que possível, para oferecer não só tratamento como uma profilaxia regular para interferências violentas no ambiente escolar.

Alguns consideram que as explicações trazidas e referentes aos fatores externos aos atiradores possuem o fito de eximi-los de culpa pelas tragédias e mortes que provocaram.

Esse não é o objetivo, o papel dos cientistas e estudiosos não é atribuir ou eximir de culpa os indivíduos, mas sim apresentar dados, explicações e observações que contribuam para compreensão do fenômeno e ainda possivelmente para a elaboração de possíveis soluções e prevenções desses fatores de risco.

Que todos se mobilizem nesse sentido, de fazer da escola o que esta realmente é uma ponte segura para o conhecimento, crescimento e prosperidade e não um lugar sombrio de zombarias, desrespeito e crueldades.

Resgatemos o valor imenso do professor, da educação, dos alunos e da combinação de todos esses fatores para termos cada dia um Brasil melhor…quando os inocentes não morrem.

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Ótica contemporânea sobre a dignidade humana

2011-03-22T08:17:00.000-07:00

Iremos primeiramente narrar e enumerar diferentes situações ligadas à dignidade humana.

Em França, reconhecidamente um lugar sofisticado e refinado, havia um espetáculo baseado no arremesso de anão, no qual os frequentadores da notável casa noturna deveriam atirá-lo à maior distância possível.

Em francês temos a expressão “lancer de nains”, um esporte apreciado na cidade de Morsang-sur-Orge, onde a Prefeitura, usando seu “poder de polícia” interditou o bar, sob o argumento de violação da ordem pública através de prática de atividade contrária à dignidade humana.

A decisão, proferida pelo órgão máximo jurídico administrativo, está disponível nos seguintes links:

http://www.utexas.edu/law/academics/centers/transnational/work_new/french/case.php?id=1024

http://archiv.jura.uni-saarland.de/france/saja/ja/1995_10_27_ce.html

Um anão (M. Wackenheim), revoltou-se contra a decisão e sob a alegação de possuir o direito ao trabalho e à livre iniciativa, bem como o direito de decidir como “ganhar a vida”, ensejou uma demanda jurídica que, encerrou-se em outubro de 1995, com a decisão, em grau de recurso que, o poder público daquele município possuía autorização para interditar o local.

Após esta decisão o anão, ainda inconformado, recorreu ao Comitê de Direitos Humanos da ONU alegando que a decisão acima violava seu direito ao trabalho e, ainda, seria discriminatória.

O recurso foi julgado em setembro de 2002 com decisão que confirmou o posicionamento do Conselho de Estado Francês (órgão máximo jurídico administrativo francês), onde restou reconhecida a violação da dignidade da pessoa humana (vide links acima).

No Reino Unido, Mrs. Natalie Evans, após perder os ovários desejou implantar em seu útero os embriões fecundados com seus óvulos e o sêmen do ex-marido, de quem se divorciara.

Em 2001, Natalie e seu marido recorreram à técnica de congelamento de embriões, em virtude da necessidade de tratamento de câncer em seus ovários. Tal tratamento a deixou estéril.

Algum tempo depois, o casal se separou e o marido solicitou a destruição dos embriões, o que fatalmente impediria a utilização pela ex-mulher.

Natalie pretendia engravidar e entrou com pedido unto ao Supremo Tribunal Inglês no ano de 2003, porém o pedido foi recusado, sendo a decisão favorável ao ex-parceiro, Jonhston.

Tal decisão foi embasada no fato de que, para a lei britânica, o procedimento de inseminação só pode ser autorizado mediante a anuência de ambos os doadores.

Após a decisão negatória, Natalie recorreu ao Tribunal Europeu, fundamentada pelo respeito à vida privada e familiar, discriminação e direito à vida.

Seus advogados alegaram violação aos direitos humanos. Mesmo conseguindo a autorização, Natalie só poderia utilizar os embriões até 2006, pois a autorização legal para congelamento de embriões só dura 3 (três) anos.

Entretanto, novamente foi negada a autorização para o procedimento de inseminação .

A decisão pode ser lida em seu texto original em:

http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2004/727.html

O caso Lorraine Hadley, ficou igualmente conhecido pela semelhante batalha judicial.

Com 37(trinta e sete) anos, mãe de uma filha de 17(dezessete) anos de outro casamento, Lorraine congelou dois embriões, junto com Wayne Hadley, entretanto, ele manifestou o desejo de que os embriões fossem destruídos, alegando não desejar filhos após um considerável tempo de separação conjugal.

Lorraine Hadley mencionou em uma entrevista à BBC: « Um embrião não é parte dos bens divididos na altura do divórcio. Um embrião é uma vida », pois considerava que esta seria a sua última oportunidade de ter filhos.

Apesar de Natalie e Lorraine afirmarem abertamente suas intenções de recorrerem das decisões, apresentaram recursos em face da lei britânica, que exige a autorização dos dois cônjuges, em pleno acordo, acerca da conservação e/ou da utilização dos embriões, em cada fase de fecundação.

A recomendação aos casais é de que façam uma reflexão moderada sobre o que pode suceder com seus embriões em caso de separação ou falecimento.

As duas senhoras argumentaram que os embriões seriam a única oportunidade que teriam de engravidar. Apesar de demonstrar solidariedade, o tribunal britânico manteve-se fiel ao texto legal e, ainda transpareceu a manifestação do desejo do juiz, de que a legislação fosse alterada, entretanto tais alterações somente serão possíveis através do Parlamento.

Evans argumentou ainda que, caso soubesse, antecipadamente da mudança de opinião de seu ex-parceiro, teria optado por outro tratamento.

Segundo a legislação britânica, em 1990, não pode haver implantação do embrião sem mútuo consentimento. Porém, os causídicos, em defesa das mulheres alegam que a sentença violaria os direitos humanos das mulheres, segundo a lei européia.

Considera-se grande ironia que, no caso de uma concepção natural, a mulher possua direitos absolutos de maternidade, entretanto, não os possui, em se tratando de tratamento de fertilidade. Tal ironia é assinalada pelo professor Ian Craft do Centro de Fertilidade de Londres.

No caso Evans, a decisão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem de Estrasburgo em 10/04/2007, surpreende ao assinalar que não houve violação alguma os artigos 2º, 8º e 14 da Convenção Européia dos Direitos Humanos, negando o direito de ser mãe à apelante .

Na Itália, a família Englaro tentou suspender os procedimentos médicos que mantinham a Sra. Eluana viva, para deixá-la morrer “em paz” .

Eluana Englaro, uma italiana com 35 anos, vive em “estado vegetativo” desde o dia 18 de janeiro de 1992, causado por um traumatismo craniano grave, ocorrido em um acidente de automóvel. A hidratação e alimentação eram mantidas através de sonda nasogástrica.

Seu pai, Sr. Beppino Englaro, ingressou com pedido judicial requerendo autorização para que os aparelhos fossem desligados, sob a alegação de que sua filha, quando em vida consciente, informara que preferia morrer do que ser mantida em estado vegetativo.

A Corte de Apelação de Milão, em 1999, julgou improcedente o pedido. Feito recurso à Corte de Cassação Italiana, foi rejeitado no ano de 2005.

Já em 2007, a Corte de Cassação permitiu o julgamento através da Corte de Apelação de Milão que, no dia 09 de julho de 2008 autorizou o Sr. Beppino a suspender a alimentação e hidratação, afirmando que agir desta forma seria manter o curso natural da doença .

Apesar da interposição de novo recurso pelo Ministério Público, a Corte de Cassação o julgou inadmissível por ilegitimidade.

A decisão transitou em julgado, permanecendo reconhecido o direito da Sra. Eluana de recusar tratamento médico, autorizando ao seu pai a solicitar o desligamento dos aparelhos que a mantinham viva. Permitindo que a sua morte ocorresse naturalmente.

Os aparelhos foram desligados no dia 06 de fevereiro. Seu falecimento ocorreu no dia 09 de fevereiro, ou seja, 3 (três) dias após, contrariando a expectativa dos médicos que indicavam que ela poderia sobreviver por 12(doze) a 14(quatorze) dias após o desligamento.

Terri Schiavo (Theresa Marie Schindler-Schiavo), com 41(quarenta e um) anos, enfrentou uma parada cardíaca associada a grande perda de potássio em virtude de bulimia. Após cinco minutos sem irrigação cerebral, sofreu lesões irreversíveis que a deixaram em “estado vegetativo”.

A batalha teve diversas correntes, seus pais (Mary e Bob Schindler) e irmãos desejavam que a alimentação artificial fosse mantida, entretanto, seu marido (Michael Schiavo) pretendia o desligamento da sonda artificial.

Durante a batalha judicial, o marido obteve sentença favorável por três vezes, sendo as duas primeiras revertidas através de recursos, porém, em 19 de março de 2005, a sonda foi removida e não foi mais recolocada até a data de falecimento de Terri, ocorrida no dia 31 de março de 2005, após sobreviver durante 15 (quinze) anos em estado vegetativo.

Este caso, em particular, reabriu a polêmica política sobre a eutanásia, concebendo
uma crise entre o Premiê e o Presidente George Napolitano.

Napolitano se opôs ao Decreto de Berlusconi para não contradizer a sentença prolatada em novembro de 2008, pelo Tribunal de Cassação, principal instância jurídica da Itália.

Nas últimas décadas a dignidade da pessoa humana consagrou-se com um dos grandes consensos éticos do mundo ocidental. Esta é mencionada em inúmeros documentos internacionais, em Constituições, leis e decisões judiciais. No plano abstrato, poucas idéias se equiparam à dignidade da pessoa humana na capacidade de seduzir o espírito e ganhar unânime adesão.

Porém, tal fato não minimiza ou até agrava as dificuldades na sua utilização como instrumento relevante na interpretação jurídica.

Frequentemente esta funciona como um mero espelho, no qual um projeta sua própria imagem da dignidade humana.

E, pelo mundo a fora, esta tem sido invocada pelos dois lados em disputa, em temas tais como: interrupção da gestação, eutanásia, suicídio assistido, uniões homoafetivas, hate speech (discurso raivoso), trotes de calouros, negação do holocausto, clonagem, manipulação genética, inseminação artificial, post mortem, cirurgias de mudança de sexo, prostituição, descriminalização de drogas, abate de aviões sequestrados, proteção contra a autoincriminação, pena de morte, pena perpétua, uso de detector de mentiras, greve de fome, exigibilidade de direito e ainda das liberdades públicas e do patrimônio mínimo.

Laurence, cidadão norte-americano e seu parceiro sexual, foram presos e condenados em razão da Lei Estadual do Texas que considera crime a prática de certos atos íntimos por pessoas do mesmo sexo.

John Geddes Lawrence, um médico de 55(cinqüenta e cinco) anos e Tyron Garner (falecido em 11 de setembro de 2006), empreenderam verdadeira batalha jurídica que, após vários recursos, o caso foi aceito pela Suprema Corte Americana em 26 de março de 2003, e, sendo decidido em 26 de junho do mesmo ano.

O teor do acórdão entendia que havia interferência da lei texana na vida íntima dos cidadãos, vez que eram criminalizados por conduta voluntária cometida por adultos em privacidade, sendo estes, adultos capazes.

Destaca-se o interessante voto (opiniom) da Ministra Sandra O’Connor, pois segundo ela a lei texana afrontava (feria) a Constituição, por não tratar de forma isonômica (equal protection of the laws), os parceiros homossexuais e heterossexuais. De fato, surpreende uma legislação que, neste caso, só criminalize os atos praticados (grifo nosso) por pessoas do mesmo sexo.

Registrar a relevância da dignidade da pessoa humana no direito contemporâneo seja no plano interno ou internacional e discutir o conteúdo contemporâneo do conceito de dignidade da pessoa humana são os objetivos do presente artigo.

Por outro lado, geograficamente os direitos humanos e fundamentais sofrem grave descompensação que segundo Giancarlo Rolla impede qualquer tentativa de globalização ou generalização dos direitos humanos em face de ideologias diversas, diversidades constitucionais quanto à soberania e relativismo cultural.

Giancarlo Rolla conclui que se por um lado o modelo ocidental de direitos humanos não pode ser uniformemente imposto ao mundo, por outro lado, o relativismo cultural tem sido manipulado para manter tradições incompatíveis com a dignidade humana, razão pela qual o nacionalismo se revela o maior inimigo dos direitos humanos do que a pretensão de universalizá-los (Las Perspectivas de los Derechos de La Persona a La Luz de las recientes tendências consitucionales, in Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, no. 54 (PP. 39-83, set-dez-1998).

O conteúdo mínimo da dignidade da pessoa humana inclui o respeito à integridade física e psíquica, igualdade e liberdade e mínimo existencial (que mereceu dos civilistas a consagração de direito ao patrimônio mínimo).

Tal conteúdo é a pedra fundamental para a preservação dos direitos da personalidade, vejamos que na Lei 11.346/2006 que alude à alimentação adequada e que produz sérios efeitos no âmbito escolar e ainda nas ações revisionais de alimentos (a fim de ajustar as necessidades do alimentando);

Outra aplicação temos na REsp 820.475/RJ o STJ reconheceu a possibilidade jurídica de união homoafetiva reconhecida como entidade familiar. E, por fim, Lei 11.382/2006 prevê a modificação do CPC e alterou seus arts. 648 e 649 que dispõe sobre os bens absolutamente impenhoráveis. Reservando então o patrimônio mínimo capaz de tutelar a dignidade da pessoa humana.

Também no sentido de proteger o patrimônio mínimo se prevê a função social da propriedade, do contrato e da responsabilidade civil. Principalmente com a prevalência da responsabilidade pressuposta (Giselda Hironaka) onde qualquer efeito da responsabilidade civil deve ter por fundamento o princípio constitucional previsto no art. 1º,II da CF da dignidade da pessoa humana e na proteção permanente e integral a quaisquer direitos da personalidade por serem estes inerentes à pessoa.
O conceito de dignidade humana é pertencente a diferentes continentes e países e, por isso, carece de alguma uniformidade à sua utilização. Além de se precisar sua natureza jurídica, como pressuposto, de seu modo de aplicação.

Revelando-se como direito fundamental, valor absoluto ou princípio jurídico essas são algumas das qualificações feitas em diferentes países, gerando embaraços tanto teóricos como práticos.

Definir o conteúdo mínimo para a dignidade humana como premissa fundamental para libertá-la de ser conceito vago e inconsistente, capaz de legitimar situações contraditórias, suscitando problemas complexos.

Fixar sólidos critérios para sua aplicação sendo um modo de estruturar o raciocínio jurídico no processo decisório, assim como ajudar nas ponderações e escolhas fundamentadas quando necessário.

O positivismo jurídico em todas suas vertentes confere demasiado privilégio ao direito criado pelo Estado, pondo em segundo plano os direitos individuais. A crítica neopositivista de Dworkin resgata esse direito, colocando-o a salvo do coletivismo da maioria.

Ao tornar um conceito mais objetivo, claro e operacional, transforma-se em elemento argumentativo relevante e, não mero ornamento retórico, assumindo definitivamente o caráter de valiosa ferramenta na busca da melhor interpretação jurídica e da adequada realização da justiça.

O princípio da preservação da dignidade humana sugere uma ordem de otimização dentro do conceito jurídico e real existente. A desatenção ao princípio acarreta não apenas uma ofensa a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos.

Por isso, não podemos olvidar que a acepção constitucionalizada do Direito Civil impõe que todo e qualquer princípio de Direito Civil esteja conectado frontalmente com a legalidade constitucional. A tônica coerente é a prevalência dos valores mais humanitários e sociais.

A dignidade da pessoa humana em sua acepção contemporânea parte indubitavelmente de sua origem religiosa e bíblica, (pois o homem foi feito à imagem e semelhança de Deus). E, como tal deve ser respeitado e preservado.

Com o advento do Iluminismo e a centralidade do homem faz a dignidade humana migrar para a filosofia, tendo por fundamento a razão, a capacidade de valoração moral e autodeterminação do indivíduo. Vivenciamos a saída do conceito da esfera teocêntrica para a antropocêntrica.

Ao longo do século XX, a dignidade humana torna-se um objetivo político cativado pelo Estado e pela sociedade. Após as barbáries da Segunda Grande Guerra Mundial, a idéia de dignidade humana paulatinamente passa efetivamente para o mundo jurídico em função de dois movimentos: o primeiro foi o surgimento de uma cultura pós-positivista que tanto reaproximou o Direito da Filosofia moral e da Filosofia política, atenuando a outrora separação radical imposta pelo positivismo normativista.

O segundo movimento consistiu na efetiva inclusão da dignidade humana em diferentes diplomas legais internacionais e Constituições de Estados democráticos.

Portanto, a dignidade humana convertida em um conceito jurídico apresentou a dificuldade de se definir um conteúdo mínimo a fim de se tornar uma categoria operacional e útil (seja no plano interno ou internacional).

A autonomia é o elemento ético da dignidade, ligado à razão e atuação da vontade, na conformidade de determinadas normas. É, portanto parte da dignidade a capacidade de determinação, o direito do indivíduo de decidir os caminhos da própria vida e de desenvolver livremente sua personalidade.

Ter autonomia significa também poder de realizações, ponderações de valores morais, de laborar escolhas existenciais, o que inclui sobre religião, opção sexual, trabalho, ideologia e outras opções personalíssimas, que não podem ser subtraídas do ser humano sem violar visceralmente sua dignidade.

A autodeterminação pressupõe determinadas condições pessoais e sociais para seu exercício. A autonomia tem uma dimensão privada e outra pública. Sendo na órbita privada, é conteúdo essencial da liberdade no direito de autodeterminação, sem interferências externas ilegítimas.

Corresponde o direito à igualdade em sua dimensão material. No plano dos direitos políticos, a dignidade se expressa como autonomia política, identificando o direito de cada um participar no processo democrático.

A autêntica democracia significa uma parceria de todos que dinamiza o projeto de autogoverno, cada pessoa tem o direito de participar politicamente e de influenciar decisões não apenas pela via eleitoral, mas também através do debate público e da organização social.

A dignidade humana está subjacente aos direitos sociais que são fundamentais e ligados ao conceito de mínimo existencial. Assim, para haver plena cidadania há de ser livre, igual e capaz, além de ter satisfeitas suas indispensáveis necessidades no tocante à sua existência física e psíquica.

É bem observado, por exemplo, na Constituição Canadense à promoção de igualdade de oportunidades para o bem estar dos canadenses.

Assim, o núcleo essencial dos direitos fundamentais constitui o mínimo existencial e não há como captar esse conteúdo em rol exaustivo, pois variará no tempo e no espaço.

Inclui, sem dúvida, o direito à educação básica, à saúde essencial, à assistência aos desamparados e ao acesso à justiça.

Portanto, o mínimo existencial tem eficácia direta e imediata, por isso, na jurisprudência de diversos países traz diversas decisões fundadas na autonomia como conteúdo da dignidade.

Por isso, decisões jurisprudenciais impedem o suicídio assistido, buscam legitimar as relações homoafetivas (a conduta sexual íntima é afirmada como parte da liberdade protegida pela cláusula do devido processo legal substantivo, nos termos da 14º Emenda -1868).

Em defesa da liberdade e da dignidade como autonomia já se decidiu também pela inconstitucionalidade da proibição da eutanásia, e até já se assegurou direitos trabalhistas aos trabalhadores do sexo.

A Constituição dos Estados Unidos da América, traduzida, pode ser visualizada no link da Embaixada dos Estados Unidos localizada em Brasília, ou em seu texto original no site do Senado Norte Americano. Para tal, acesse os seguintes endereços eletrônicos abaixo:

http://www.embaixada-americana.org.br/index.php?action=materia&id=643&submenu=106&itemmenu=110

http://www.senate.gov/civics/constitution_item/constitution.htm

Na legislação brasileira temos assegurados os direitos à integridade física dos trabalhadores nas indústrias de vestuários femininos, reconhecidos como constrangimento ilegal, vejamos:

“Constrangimento ilegal. Submissão das operárias de indústria de vestuário à revista íntima, sob ameaça de dispensa. Sentença condenatória de primeiro grau fundada na garantia constitucional da intimidade e acórdão absolutório do Tribunal de Justiça, porque o constrangimento questionado à intimidade das trabalhadoras, embora existente, fora admitido por sua adesão ao contrato de trabalho. Questão que, malgrado a sua relevância constitucional, já não se pode ser solvida neste processo, dada a prescrição superveniente, contada desde então” (STF, RE 160.222/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 1.9.95).

A dignidade como valor comunitário abriga o seu elemento social. O indivíduo em relação ao grupo e traz os valores civilizatórios ou seus ideais de vida boa. Não se trata apenas de escolhas individuais, mas as responsabilidades e deveres a estas associadas.

Funciona mais como construção externa à liberdade individual do que como um meio de promovê-la.

A dignidade com valor comunitário prioriza objetivos diversos, entre estes:

a) A proteção do próprio indivíduo contra atos autorreferentes;

b) A proteção de direitos de terceiros;

c) A proteção de valores sociais, incluída a solidariedade.

Obtém ainda sua dimensão ecológica, abrangendo a proteção ambiental e da fauna e flora. O repensar do homem como “pessoa”, a necessidade de percebê-lo como centro de liberdade e complexidade único, indivisível e não intercambiável leva ao reconhecimento de uma espécie de solidariedade ontológica, impondo-se um valor jurídico em si mesmo e atender aos valores que a vida humana representa e ganhando a amplitude da preservação da humanidade como um todo.

Avulta-se séria preocupação no embate dos direitos fundamentais com as razões de Estado com seu enfraquecimento; problemas práticos e institucionais das políticas paternalistas.

São exemplos emblemáticos na jurisprudência mundial que proíbem o arremesso de anão (França), a criminalização do sadomasoquismo, mesmo que consentido (Reino Unido), e ainda, na possibilidade teórica de se legitimar restrições à liberdade, com fundamento na proteção da dignidade do próprio sujeito.

E isso é válido para situações como a defesa da vida, da repressão à pedofilia ou cerceamento da liberdade de expressão em casos de calúnia. A proibição dos discursos de ódio para a proteção da dignidade humana, o que vem automaticamente cercear a liberdade de expressão.

A imposição coercitiva de valores sociais em prol da dimensão comunitária de igualdade sempre exigirá fundamentação coerente; a existência ou não de um direito fundamental em questão; a existência de consenso social forte em relação ao tema; a existência de risco efetivo para o direito de outras pessoas.

Frise-se que a dignidade de um indivíduo jamais deverá ser suprimida, seja por ação própria ou de terceiros. Porém, os aspectos relevantes da dignidade poderão ser paralisados em determinadas situações, é o caso da prisão legítima em flagrante delito ou de um condenado criminalmente.

A invocação, pela jurisprudência pátria, da dignidade humana ocorre como reforço argumentativo, o que justifica o longo elenco dos direitos fundamentais (os setenta e oito incisos do artigo 5º da Constituição Federal de 1988).

Há no constitucionalismo brasileiro uma ambiguidade de linguagem, o que acarreta a necessidade de se escolher a função que melhor realize e concretize a dignidade humana e, a eventual colisão de normas constitucionais e direitos fundamentais levará em consideração a supremacia de valores essenciais à dignidade humana.

É abundante a referência à dignidade humana em matéria penal e processual penal na jurisprudência do STF. O que ratifica que o indivíduo não pode ser parte da engrenagem do processo penal.

Eis o motivo para haver decisões assegurando aos acusados nos processos criminais o direito a não-discriminação; à presunção de inocência; à ampla defesa; contra o excesso de prazo em prisão preventiva; ao livramento condicional; às saídas temporárias do preso; a não-utilização de algemas; aplicação do princípio da
insignificância. Discute-se se os artefatos tecnológicos como a tornezeleira eletrônica é meio garantidor ou violador da dignidade humana.

Existem, igualmente, precedentes do STF relacionadas à manutenção da integridade física e moral dos indivíduos e à proibição de tortura e de tratamento desumano e cruel.

No polêmico direito à saúde, principalmente aos relacionados com procedimentos médicos e medicamentos não oferecidos no plano do Sistema Único de Saúde – SUS.

Todavia o orçamento que financia o direito à saúde é finito e que, portanto há de ser realizada ponderação adequada a se fazer para atender a vida, a saúde e a dignidade de uns versus a vida, saúde e a dignidade de outros. Igualmente o Superior
Tribunal da Justiça têm-se multiplicado as referências à dignidade da pessoa humana em decisões das mais variadas.

Há pois muitos precedentes em quase todas as áreas do direito, envolvendo o mínimo existencial, restrição ou direito de propriedade, o uso de algemas, o crime de racismo, de tortura, a vedação ao trabalho escravo, direito de moradia, direito à saúde, aposentadoria de servidor público por invalidez, vedação do corte de energia elétrica para serviços públicos essenciais, dívidas de alimentos, direito ao nome, direito a redesignação sexual e muitos outros.

Três questões controvertidas envolvendo a dignidade são habitualmente apresentadas à jurisdição constitucional no Brasil: as uniões homoafetivas, a pesquisa das células-tronco embrionárias e a interrupção da gestação dos fetos anencefálicos.

O principal busilis envolve o reconhecimento da legitimidade das uniões homoafetivas. Há o direito fundamental em jogo e eles devem funcionar como troféus contra a vontade da maioria, se este for o caso. Contemporaneamente, são aceitas tais relações, mas não se pode cogitar em consenso social.

Não devem ser criminalizadas tais relações e merecem receber tratamento adequado, por isso, recentemente procurou-se descriminalizar a homofobia.

Já na fertilização in vitro, método que busca superar a impossibilidade de ter filhos, ocorre a produção de embriões excedentários, que não são utilizados e poderiam ser criogenizados e armazenados em laboratório.

Os embriões possuem as células-tronco que podem se conceber em todos os tecidos e órgãos humanos correspondendo a uma eficiente ferramenta para a chamada medicina restaurativa.

Na perspectiva contemporânea o Direito não pode mais ser entendido como sistema neutro e nem se esgota na operação lógico-formal entre fato e norma, na cartesiana subsunção, mas tem como nota a sua indeterminação e conflito entre valores.

O princípio da dignidade da pessoa humana estende-se pelo corpo constitucional e através de um conjunto de outros princípios, subprincípios e regras que procuram concretizá-lo e explicitar os efeitos que dele devem ser extraídos.

Nessa dimensão, a noção de propriedade sofre significativa alteração a partir da função social, e o direito subjetivo por excelência passa a ser considerado como situação jurídica complexa. E, se encontra inserido numa temática ainda mais ampla que o direito à cidade, contemplando o direito à moradia como um de seus componentes.

No Brasil, permite-se que tais embriões que estejam congelados há mais de 3 (três) anos sejam destinados para pesquisas científicas e sob a autorização e concordância de seus genitores.

Recentemente, o Conselho Federal de Medicina decretou portaria que limitou o número de embriões implantados; permitiu a utilização da fertilização in vitro por casais homoafetivos e, mesmo a sua utilização post mortem, condicionada apenas a prévia autorização formalizada em instrumento público pelos pais.

Algumas legislações como a Lei de Biossegurança, se preocupam em restringir a manipulação genética para fins terapêuticos, mas há de se respeitar o embrião como vida potencial e, portanto, devem ter sua existência e dignidade validamente preservadas.

Os interesses em debate são do embrião, dos genitores, da pesquisa e os da sociedade em geral; em razão dos avanços científicos galgados pela medicina.

A proteção da vida potencial do embrião pode ser questionada pela razoabilidade, pois antes de ser implantado no útero materno ainda não é vida potencial.

No plano da autonomia pode-se discutir o desejo do embrião não ser destruído, no entanto, é inexigível o implante deste no útero materno. Mesmo se considerada sua vontade, isso não alteraria sua condição de potencial vida, sem efetiva prospecção de acontecer.

Por outro lado, há o direito dos genitores de escolherem o destino do material genético que forneceram. Em derradeiro, há a liberdade de pesquisa do cientista que encontra respaldo no valor comunitário, é a frágil tese de que o embrião congelado há mais de três anos, sem se tornar uma vida, tem um direito fundamental de não ser
destruído.

Mas a perspectiva da pesquisa científica em trazer a cura e salvar vidas pode franquear a manipulação dos embriões excedentários que não podem ser objeto de comercialização, por ferir mortalmente a dignidade humana, mas não deixa de tornar legítimas as pesquisas científicas, mesmo que acabem por determinar a destruição do embrião congelado, há mais de 3 (três) anos.

O aborto de anencefálicos (que sofrem de má formação fetal congênita que resulta no fechamento do tubo neural durante a gestação) e corresponde à ausência de cérebro, trata-se de uma anomalia irreversível e fatal da totalidade dos casos.

As pesquisas apontam que aproximadamente 65% dos fetos anencefálicos deixam de respirar ainda na fase intrauterina. E, quando chegam a nascer, deixam de respirar minutos após o parto. Há relatos de situações excepcionais, onde podem se passar alguns dias até que haja a cessação final da função vital.

Graças aos avançados métodos tecnológicos, pode-se então chegar com segurança ao diagnóstico de anencefalia, sendo possível a confirmação através da ecografia a partir do terceiro mês de gestação.

Em ação constitucional dirigida ao STF, a Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde pede que seja reconhecido o direito de interrupção da gestação por vontade exclusiva da gestante, afastando-se as clássicas punições ao aborto previstas no Código Penal Brasileiro.

O feto anencefálico ainda dentro do útero possui vida potencial, mas como não chega a ter vida cerebral, não há vida a ser tutelada em sentido jurídico.

Em prol do direito de interrupção da gestação de feto anencefálico, pode-se invocar o direito à integridade física da mulher, pois após uma longa gestação e todas as suas consequências físicas e fisiológicas, receberá um filho com a mínima possibilidade de sobrevida. Traduzindo-se enfim, em um sofrimento inútil.

Confronto inútil entre a autonomia de vontade do feto de permanecer no útero materno e aguardar seu parto, chocando-se com o direito da mãe em não manter uma gestação inviável. Cogita-se da liberdade existencial referente aos direitos reprodutivos.

Nem mesmo com relação à criminalização do aborto existe um forte consenso social, e na maioria dos países desenvolvidos e democráticos admite-se sua prática até determinada época da gravidez e, menos ainda haverá, nas hipóteses de inviabilidade fetal.

O aborto do anencefálico foi abordado de forma eficiente por Luís Roberto Barroso em suas Razões Finais (ADPF Nº 54 - http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp- content/themes/LRB/pdf/anencefalicos_razoes_finais.pdf) e Manifestação sobre audiências públicas (anexo às razões finais -

http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp- content/themes/LRB/pdf/anencefalicos_manifestacao_sobre_audiencia_publica.pdf).

Recentemente podemos constatar diversas jurisprudências onde existe a autorização para a interrupção da gravidez nos casos de anencefalia como podemos verificar nas decisões a seguir:

https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=4792607

https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=4915890&vlCaptcha=pMbSU

Destaca-se, no teor de algumas decisões, a interferência moral na interrupção de uma gestação onde é sabido, de forma inconteste, que o feto não terá sobrevida. Onde, há o reconhecimento da dignidade da pessoa da gestante; onde se opera o consenso, na busca de evitar diversos transtornos, frustrações, sofrimento, em prol da valoração humana da gestante.

“(...) O casal cuja mulher estava grávida de 24 semanas (cerca de 6 meses) procurou a Defensoria Pública após receber a confirmação de que o feto que estava gerando era anencéfalo, condição que é incompatível com a vida extra-uterina. “Os requerentes, cientes do grave quadro, manifestam de forma segura e inequívoca a intenção de realizar a interrupção da gravidez, até porque não faz sentido algum, sob a ótica jurídica ou mesmo médica, prolongar uma gestação em que inexiste a possibilidade de sobrevida do feto”, afirmaram, na ação, os Defensores Públicos Júlio Cesar Tanone e Rafael Bessa Yamamura.(...)”

“(...) O pedido para que a gravidez fosse interrompida foi negado pelo Juiz de Direito em primeira instância. A Defensoria Pública, então, recorreu com uma medida cautelar para o Tribunal de Justiça, que concedeu decisão liminar favorável. “Se fossem possível, quando da elaboração do Código Penal, os exames médicos que hoje possibilitam apurar defeitos genéticos do feto, o legislador, para bem ou para mal, certamente teria autorizado este caso [a interrupção da gravidez em caso de anencefalia]”, justificou, na decisão, o Desembargador Francisco Bruno. (...)”

Fonte: [http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/Conteudos/Noticias/NoticiaMostra.aspx?idItem=31515&idPagina=1&flaDestaque=V] Acesso em: 06/02/2011.

Após a Segunda Guerra Mundial, a dignidade da pessoa humana se tornou um dos grandes consensos éticos mundiais e serviu de base para a cultura peculiarizada pela centralidade dos direitos humanos e dos direitos fundamentais.

E foi positivada em declarações internacionais de direitos e as Constituições democráticas o que contribuiu para a formação da jurisprudência. A dignidade humana é valor moral absorvido pela política e sendo um valor fundamental dos Estados Democráticos de Direito.

Tal valor foi igualmente absorvido pelo Direito e passou a ser reconhecido como princípio jurídico. Daí decorre três tipos de eficácia: a eficácia direta, interpretativa e a negativa.

Pela eficácia direta se tem a possibilidade de se extrair uma regra do núcleo essencial do princípio, permitindo a subsunção.

Pela eficácia interpretativa entende-se que as normas jurídicas devem ter seu sentido e alcance determinados de maneira que melhor realize a dignidade humana, que servirá como critério de ponderação na hipótese de colisão de normas.

E, finalmente a eficácia negativa paralisa ou neutraliza, é de caráter geral ou particular, a incidência de regra jurídica que seja incompatível com a dignidade humana.

São conteúdos mínimos de dignidade humana o valor intrínseco da pessoa humana, a autonomia da vontade e o valor comunitário. Decifremos cada um, a seguir:

O valor intrínseco é o elemento ontológico da dignidade decorre do fato que, as pessoas são um fim em si mesmas e não, meios para a realização de metas coletivas ou propósitos de terceiros.

A inteligência, a sensibilidade e a capacidade de comunicação são atributos peculiares e únicos que servem de justificação para essa condição singular. Desse valor intrínseco da dignidade decorrem direitos fundamentais como o direito à vida, à igualdade e à integridade física e psíquica.

A autonomia da vontade é elemento ético subjetivo da dignidade e associado à capacidade de autodeterminação nas escolhas básicas (valoração moral e, ainda os direitos e liberdades individuais). Tendo também dimensão pública onde se apoiam os direitos políticos como o de participar do processo eleitoral e do debate público.

Para adequado exercício da autonomia seja pública ou privada é indispensável que seja atendido o mínimo existencial, com a satisfação das necessidades vitais básicas.

Já o valor comunitário da dignidade humana se preocupa com a relação entre o indivíduo e o grupo, e com valores que servem de limites às escolhas individuais, a promoção de objetivos sociais diversos, a proteção de bens sociais (tais como meio ambiente, material genético e etc., patrimônio histórico-artístico).

Desde sua origem histórica a dignitas esteve relacionada ao status, a posição social ou determinadas funções públicas.

Da dignidade decorriam deveres de tratamento reconhecendo a superioridade de certas pessoas.

E, segundo a tese de Jeremy Waldron, citando Gregory Vlastos , numa especulação exponencial, a igualdade significa a equalização das posições, respeito antes só devotado aos nobres. Portanto no futuro, todos serão nobres e, como o desejo humano é ilimitado por natureza. Mais adiante, no ápice da evolução da dignidade humana, todos serão deuses.

Em síntese, pode-se conceituar que os direitos da personalidade são os inerentes à pessoa e à sua dignidade .

É importante associar os direitos da personalidade com cinco ícones colocados em prol da pessoa humana que são:

a) Vida e integridade físico-psíquica;

b) Nome da pessoa natural ou jurídica, com proteção específica constante entre os artigos 16 a 19 do Código Civil, bem como na Lei de Registros Públicos, Lei
6.015/73.

c) A imagem classificada como imagem-retrato; a imagem-atributo, soma de qualificações de alguém ou repercussão social da imagem;

d) Honra ou repercussões físico-psíquicas subclassificadas em honra subjetiva (autoestima ) e objetiva (a repercussão social da honra).

e) Intimidade, sendo certo que a vida privada da pessoa natural é inviolável (vida art. 5º, X, CF/88).

Esses ícones são relacionados com três princípios básicos constitucionais, a saber, (grifos nossos):

Princípio de proteção à dignidade da pessoa humana – como fundamento do Estado Democrático de Direito;

Princípio da solidariedade social – preocupado com a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e visando a erradicação da pobreza.

Princípio da igualdade lato sensu ou isonomia – eis que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.

Desta forma, estão os direitos da personalidade para o Código Civil como os direitos fundamentais estão para a Constituição Federal.

E, ainda informa o Enunciado 274 do CJF da IV Jornada de Direito Civil, que o rol de direitos da personalidade previsto entre os artigos 11 ao 21 do Código Civil é meramente exemplificativo (numerus apertus), bem como, o rol de direitos fundamentais na Constituição Federal não é taxativo e nem exclui outros direitos colocados a favor da pessoa humana.

Mas no caso de colisão entre os direitos da personalidade deve-se adotar a técnica da ponderação (técnica desenvolvida no direito comparado por Robert Alexy ).

Diante do hard case, devem ser sopesados os princípios e os direitos fundamentais diante do caso concreto para se buscar a melhor solução, o que se exige inclusive um conhecimento interdisciplinar.

Nota-se que a vida, o nome, a integridade físico-psíquica, a honra, a imagem, a produção intelectual e a intimidade foram cobertos pelo manto do CC/2002, enquanto que os outros deixaram de ser mencionados , como o caso da opção sexual e nem se pode entender que os direitos da personalidade tratados pelo CC não são os únicos admitidos.

Pois vige a cláusula geral de tutela humana que admite outros direitos da pessoa (direito à educação, à moradia, à informação, à alimentação adequada, à infância e adolescência, à privacidade e, etc.).

Ensina Senise Lisboa , que “todos os direitos da personalidade decorrem da existência, ainda que pretérita da vida”. É possível identificar um direito à vida digna a partir do entendimento do artigo 1º, III da Constituição da República, tendo como pressuposto lógico da personalidade humana e, ipso facto, dos direitos da personalidade.

Assim, é notória a existência e eficácia da cláusula geral de proteção da personalidade.

O direito à integridade física inclui a tutela do corpo vivo e do corpo morto, além dos tecidos, órgãos e partes suscetíveis de separação e individualização. Vale recordar as normas acerca da disposição do cadáver pelo titular que estão disciplinadas na Lei 9.434/97 que, requer a manifestação da vontade para doar seus órgãos para depois da morte.

Mas não se pode vedar a participação da pessoa em tratamentos terapêuticos e científicos, que só podem ocorrer mediante consentimento informado. Gustavo Tepedino identifica a ocorrência de duas grandes correntes doutrinárias que procuram identificar a existência dogmática de proteção à dignidade humana.

E, conclui que as leis não conseguiram tutelar de forma exaustiva todas as manifestações da personalidade, restando superadas as teorias pluralistas, segundo as quais os chamados direitos de personalidade se encontram aplicados na lei; enquanto que as teorias monistas sustentam a existência de um único direito de personalidade, originário, geral e capaz de conter todas as multifaces das situações existenciais.

Confirmam apesar de superadas as referidas teorias uma forte tendência da despatrimonialização e consequente personalização do Direito Privado.

Alguns autores preferem apontar a repersonalização, é o caso de Luiz Edson Fachin e que repercute na análise de vários institutos de Direito Civil, com relevante função prática.

E sob o prisma constitucional, os direitos da personalidade não podem estar enquadrados em rol taxativo. Os direitos da personalidade são tendentes a assegurar a integral proteção da pessoa humana, considerada em seus múltiplos aspectos tais como corpo, alma e intelecto.

A classificação dos direitos da personalidade não exaure o rol, posto que constituam uma categoria elástica. Aliás, seria recomendável em face da dinâmica evolução científica creditar-se num direito geral de personalidade.

São três ordens: a integridade física (direito à vida, ao corpo, à saúde, ao cadáver); a integridade intelectual (direitos do autor, liberdade religiosa, de expressão) e integridade moral (direito à privacidade, ao nome, à imagem).

Vivemos numa era de incertezas e perplexidades, o que fatalmente reflete no Direito.
Mas, apesar do contexto histórico filosófico, do pós-positivismo onde os princípios são a base normativa do sistema. Estes concretizam valores considerados democraticamente e considerados como essenciais àquela comunidade.

No sistema legal de tradição romano-germânica o berço por excelência dos princípios jurídicos é exatamente o texto constitucional.

E, em razão da supremacia constitucional, tais princípios se impõem sobre a interpretação e aplicação de qualquer norma inferior e, possuem os princípios da eficácia horizontal, plena e imediata sobre qualquer relação jurídica concreta e, garantindo a coerência axiológica de todo o sistema.

No fundo, a ambigüidade e amplitude peculiares das normas jurídicas são majoradas pelo uso dos princípios, mas é a identificação dos princípios aplicáveis que fornecem segurança jurídica, e fornecem também a razão em cada interpretação a aplicação jurídica.

Portanto, determinar o significado e o conteúdo de cada princípio e, em especial do princípio da preservação da dignidade humana é de total relevância e, por essa razão é obrigatória a fundamentação/argumentativa das decisões judiciais (art. 93, IX, CF/88).

Lembremos que os princípios não são expressões meramente valorativas e, nem podemos entender conforme como Tzvetan Todorov sugeriu, citando Lichtenberg:
“um texto é apenas um piquenique onde o autor entra com as palavras e os leitores com o sentido. Mesmo que isso fosse verdade, as palavras trazidas pelo autor são um conjunto um tanto embaraçoso de evidências materiais que o leitor não pode deixar passar em silêncio, nem em barulho [...]”

Fonte: ECO, Umberto. Interpretação e Superinterpretação. São Paulo, Martins Fontes, 2005.

Estudamos a dialética entre os direitos contidos nos textos legais e os direitos de seus intérpretes. Mas reconheçamos que o direito destes foram indevidamente maximizados.

É preciso dotar de concreta cientificidade os conceitos, os princípios e institutos jurídicos, papel precípuo da doutrina.

As primeiras perspectivas do Direito Civil Constitucional foram delineadas por Piero Perlingieri .

Podemos observar sua influência na Constituição Federal de 1988, onde o objetivo dera garantir que a onda de democracia, solidariedade e proteção à dignidade humana adentraram nos feudos do direito privado, remodelando-o.

O marco teórico do direito civil constitucional corresponde as suas principais características tais como:

 prevalência das situações existenciais em relação a situações patrimoniais;

 preocupação com a historicidade e a relatividade na interpretação e aplicação do direito;

 A prioridade da função dos institutos jurídicos, notadamente a função social com relação à sua estrutura.

Há três perspectivas que dizem respeito à estrutura dos desafios enfrentados pelo direito civil constitucional e a primeira perspectiva refere-se à proteção dos aspectos mais íntimos da pessoa, ou seja, a privacidade.

A segunda perspectiva corresponde à responsabilidade civil na proteção da dignidade humana e a terceira perspectiva corresponde ao desenvolvimento da personalidade humana no ambiente familiar.

Sinteticamente a tutela da privacidade, da responsabilidade civil e das relações familiares, Tepedino indica que, segundo Maria Celina Bodin de Moraes, são os “turnings points” para avaliarmos o problema da segurança jurídica no plano civil-constitucional.

Grandes desafios são enfrentados em razão dos desenvolvimentos tecnológicos da biomedicina, da engenharia genética e da difusão de dados por meios de comunicação como a Internet na amplidão do ciberespaço. Como a privacidade de dados genéticos, bem como seu uso indiscriminado, seja por empregados, companhias de seguro, ou por planos de saúde.

A idéia da medicina preventiva permitiu com sua evolução detectar através de testes genéticos algumas predisposições patológicas e algumas doenças graves tais como o câncer de mama. Perguntar-se-ia a quem pertence tais informações e quem pode exigi-las.

Num extremado entendimento, poderá um membro da família tomar conhecimento do teor desses testes genéticos para ser informado tempestivamente sobre sua potencialidade patológica.

Em alguns países testes genéticos podem ser vendidos em farmácias e debate-se se deve sofrer controle oficial. A utilização dos testes genéticos enseja intrincadas questões éticas e jurídicas e se defrontam com a privacidade da pessoa humana.

Assim, o direito à privacidade torna-se instrumento fundamental contra a discriminação, a favor da igualdade e da liberdade. O direito à privacidade já foi entendido como o “direito de manter o controle sobre as próprias informações e determinar o modo de construção da própria esfera privada” .

Samuel Warren e Louis Brandeis acrescentam em seu artigo, de forma mais radical, que é “right to be let alone” (direito de ficar só) ou “privacy” (privacidade), e o direito de ter autodeterminação informativa .

Na sociedade contemporânea como sociedade de informação que é, a identidade incorpora tais informações. Logo podemos afirmar que nós somos as nossas informações. Desta forma, controlar a circulação das informações e saber quem as usa, significa adquirir concretamente, um poder sobre si mesmo.

Cogita-se da colocação dos chips colocados sucutâneos para admissão de fiscais em centro de documentação, ou para rastreamento em caso de sequestro, para ingresso em casas noturnas, para programa de vigilância do governo inglês para fixar com exatidão e por via satélite de criminosos em liberdade condicional.

Nos EUA, depois do dia 11 de setembro, na luta contra o terrorismo, passou-se a considerar imprescindível o exercício do controle total sobre os cidadãos através da coleta de suas comunicações telefônicas, eletrônicas e seus deslocamentos, em particular, das viagens aéreas.

Construíram um estado de vigilância total estruturada com muitas câmeras e controle de dados pela internet, por e-mails, cartas telefonemas e, até de todos os cidadãos do mundo, se for possível.

Há dois divergentes modelos de proteção de dados pessoais: o modelo europeu e o modelo americano. No modelo europeu, há regulamentação que visa proteger efetivamente a privacidade da pessoa, mas normalmente ocorre a posteriori quando já ocorrera a violação.

Já no modelo americano ocorre a ausência de regulamentação, o que é danoso.

E devido ao princípio máximo da liberdade garantido naquela sociedade, o que gera a possibilidade contraditória e paradoxal que é a criação de banco de dados centralizado e gigantesco, mantendo a todos sob vigilância tal qual um Big Brother e ainda, a possibilidade de cruzamento de dados reproduzindo uma versão ciberespacial do “Panótico de Bentham”.

Da sociedade de informação fluímos para a sociedade do controle em prol de suposta garantia de segurança.

Estudando mais ciosamente, a segunda perspectiva refere-se à responsabilidade civil, presenciamos no Brasil, uma autêntica revolução, onde o foco outrora tradicionalmente recaía sobre a pessoa do causador do dano e, nem por ser ato reprovável e punível.

Deslocou-se para a tutela garantida à vítima do dano injusto e, passou a ter o direito de ser reparada, independentemente da identificação de uma culpa.

A perseguição esquizofrênica da culpa passou a ser secundária, passando o nexo de causalidade ter relevância de primeiro plano.

Os princípios, que antes eram alheios ao surgimento da obrigação de indenizar, foram incorporados à definição do regime de reparação civil.

Se o sistema tradicional de responsabilidade se fulcrava somente na tutela do direito de propriedade e dos demais direitos patrimoniais, hoje a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social e a justiça distributiva modificaram definitivamente a sistemática do dever de ressarcir.

A responsabilidade civil objetiva volta-se para a tutela dos interesses da vítima, independentemente de qualquer critério de reprovabilidade em relação ao ato do agente ofensor.

Sendo assim, servirá então de instrumento para a proteção dos direitos fundamentais da pessoa.

Tal mudança de perspectiva pode acarretar nos dois problemas que merecem atenção da doutrina e causam controvérsias na jurisprudência que é o da conceituação do dano moral e o da cláusula geral da responsabilidade objetiva.

É por demais calcarmos na declinação subjetiva: “dor, vexame, sofrimento e humilhação”.

Ponderando-se sobre a existência ou não de danos morais pelo uso não consentido da imagem de uma bela atriz, o TJRJ concluiu que só as mulheres feias poderiam sofrer com a exposição de sua imagem sem sua autorização.

Desta forma o relator Des. Wilson Marques, ao avaliar a causa onde a atriz teve suas fotografias, apenas a uma revista exposta, depois também nas páginas de um jornal, deduziu:

“nas circunstâncias do caso concreto, não se percebe de que forma o uso inconsentido da imagem da autora pode ter-lhe acarretado dor, tristeza, mágoa, sofrimento, vexame, humilhação.

Ao revés, a exibição do seu estético corpo, do qual ela, com justificada razão, certamente se orgulha, naturalmente lhe proporcionou muita alegria, júbilo, contentamento, satisfação, exaltação, felicidade.”

A definição objetiva do dano moral liga-se a lesão aos direitos da personalidade, ainda é calcada no modelo tradicional e essencialmente patrimonializado do direito subjetivo.

O dano moral em verdade como lesão à dignidade da pessoa humana será, portanto, toda e qualquer circunstância que atinja o ser em sua condição humana, que mesmo longinquamente, pretenda tê-lo como objeto, e que negue sua qualidade de pessoa, e será automaticamente considerado violador de sua personalidade. E, se caracterizada, é causadora de dano moral a ser indenizado.

Por consequência, o dano moral corresponde à lesão a algum dos substratos que compõem, ou conformam a dignidade humana, isto é, a violação aos princípios da liberdade, da igualdade, da solidariedade ou da integridade psicofísica de uma pessoa.

Revelou-se para proteção da vítima a insuficiência da imputabilidade moral com base na culpa, transferindo o ônus de reparar para o agente ofensor.

Quando do período após a Revolução Pós-Industrial, os acidentes se tornaram frequentes e não são mais considerados como fatalidades extraordinárias, passaram a ser estatisticamente previsíveis e mensurados em função do desempenho da atividade e, surgindo à imposição do dever de repará-los, há de decorrer da mera assunção deste risco.

Com a superação do modelo de responsabilidade subjetiva, muitas são as vantagens, tais como: desonerar a vítima do pesado ônus da prova (por vezes impossível); diminuir a discricionariedade judicial pela prevalência do dever de indenizar independentemente de culpa, e, por fim, força o agente a internalizar o custo de sua atividade.

Inerentemente de seu maior ou menor cuidado, terá este que pagar por todo dano causado. Em prol da efetiva proteção da vítima dos danos injustamente sofridos através dos dois mecanismos mencionados, se não é fruto, vem em perfeita consonância com a teoria da constitucionalização do direito civil.

Mas há de se ponderar adequadamente para não se recair em exageros. O maior desafio da responsabilidade de hoje não é a escassez e, sim o excesso.

Se tudo é dano moral, se todo sofrimento humano deve ser indenizado, a óbvia tendência é de que os danos venham custar cada vez menos.

Se todos são vítimas, ou revés, ninguém é vítima; se todos são responsáveis, então ninguém será responsável. A ausência de limites dogmaticamente estabelecidos, provavelmente acarretará, em médio prazo a desresponsabilização, gerando portanto, a
desproteção e o desamparo da dignidade humana.

É observável que os valores estabelecidos pelo STJ para a reparação do dano moral pela indevida inscrição de nome no Serviço de Proteção ao Crédito, onde o quantum indenizatório foi a menos de mil reais, quando em 1999, o TJRJ condenou sistematicamente pela reparação do dano moral a 100 (cem) salários-mínimos.

A terceira perspectiva refere-se à democratização das relações familiares.

Quando nos referimos às relações familiares, estas abrangem as relações conjugais, as relações paterno-filiais, etc. Aliás, é sabido, que a tradicional família patriarcal apresenta-se e revela-se triplamente desigual e cruel.

Pois nessa família, os homens possuíam um maior valor que as mulheres; os pais tinham maior importância que os filhos e os heterossexuais mais direitos que os homossexuais.

Inauguramos o modelo da família democrática , onde não há direitos sem responsabilidades nem autoridade legítima sem democracia. Os papéis de seus membros foram remodelados, e substituiu-se o então famélico pátrio poder pela expressão “poder familiar”.

A democratização na família implica nos pressupostos como a igualdade, respeito mútuo, autonomia, tomada de decisão através da comunicação, resguardo da violência e integração social.

Na família democrática existe a igual distribuição de poder de decisão, onde todos possuem iguais e adequadas oportunidades de se manifestar, e são capazes e interessados em ouvir.

Limando qualquer discriminação ou preconceito e, permitindo ao cidadão, ao ser humano, o direito de protagonizar igual papel ao forjar um destino comum.

A quebra de paradigmas do Direito de Família tem como forte característica a valorização do afeto nas relações afetivas entre as pessoas do mesmo sexo.

A adoção no Brasil da famosa eficácia horizontal dos direitos fundamentais (a drittwirkung, desenvolvida inicialmente pelo Tribunal Federal Constitucional Alemão), corrobora com o reconhecimento das relações homoafetivas com o escopo de formar família e estar sob o manto protetor da lei.

A família democrática é aquela em que existe a dignidade de seus membros, das pessoas que a compõe, é respeitada, incentivada e tutelada.

Embora nosso direito de família esteja entre os mais avançados ainda assim, 30% dos nascimentos não possuem paternidade registrada. E, deve-se principalmente a cultura machista em vigor no país, a qual permite que os homens se sintam livres de qualquer responsabilidade de registrar e sustentar seus filhos (mesmo em relações fora do casamento e não-estáveis).

Em geral, grande percentual da responsabilidade parental é apenas suportada pela mãe e, no caso de gravidez acidental, vive o dilema atroz do aborto criminoso e a parentalidade solitária.

Assim, no caso de deserção do pai, temos o abandono moral, ou ainda, ao revés, a síndrome da alienação parental.

Na tentativa de reatar os nós, os tribunais brasileiros passaram a aplicar o princípio da presunção relativa da paternidade em caso de injustificada recusa do exame biológico, o que foi consolidado na Súmula 301 (de 2004) do STJ.

“STJ Súmula nº 301 - 18/10/2004 - DJ 22.11.2004

Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade..”

Fonte: http://www.centraljuridica.com/sumula/g/1/superior_tribunal_de_justica/superior_tribunal_de_justica.html [acesso em 05/03/2011]

E, ainda diante da concreta desigualdade da mulher no âmbito das relações conjugais, diante da corriqueira violência doméstica, daí a Lei 11.340/2006, que veio tratar da vedação de todas as formas de discriminação contra as mulheres e ainda a Convenção Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher.

O Direito Civil-Constitucional é de aplicação direta dos princípios constitucionais às relações privadas. Exigindo a releitura dos institutos privados em face da prevalência do princípio da preservação da dignidade humana.

O reconhecimento do caráter normativo dos princípios, ao lado das regras (já na lição de Dworkin), na filosofia pós-positivista e, ainda a pluralidade destes, buscando proteger a dignidade, especialmente em sociedades desiguais.

A ilusão de segurança nos faz pressentir que existem novos caminhos a serem trilhados para defender a dignidade humana .

De qualquer modo, a ideologia dos direitos do homem nascida no século XVIII, da filosofia das luzes, veio a ressurgir, e penetrar na mentalidade contemporânea.

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LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: teoria geral do direito. 3ª ed. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2003.

Autoras:
Gisele Leite
Professora universitária, pedagoga, Mestre em Direito, Mestre em Filosofia, Doutora em Direito, Conselheira-chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas, membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil, professora da FGV e professora-tutora do FGV Online.

Denise Heuseler
Professora universitária. Especialista em Direito Processual Civil. Professora-tutora do FGVOnline. Pesquisadora do INPJ.

Novas tendências do constitucionalismo

2011-03-04T05:19:00.000-08:00

Autoras:
Denise Heuseler

Gisele Leite

O direito constitucional corresponde a um dos ramos do direito público interno, qualquer que seja a teoria usada para delinear a distinção entre este e o ente privado.

A distinção de prevalente cunho didático em primeiro plano identifica que o direito público caracteriza-se pelo uso de forma de ação unilateralmente ditadas e impostas como a lei, o decreto, o ato administrativo ou a sentença, ao passo que no direito privado predomina a autonomia onde predomina a autonomia da vontade seja através do negócio jurídico e do contrato.

Em segundo plano, os poderes públicos apenas podem agir se tiverem competência constitucional fixada, enquanto os sujeitos privados têm liberdade para contraírem suas relações jurídicas.

Jorge Miranda concebe o direito constitucional sob duas óticas diferentes: a do Estado-poder e a do Estado-comunidade. Na primeira, há a dimensão de organização estatal, posto que é a parcela da ordem jurídica que rege o próprio Estado enquanto comunidade e poder.

Na segunda, o Direito constitucional enfoca o Estado-comunidade com o objetivo de proteger os direitos fundamentais da pessoa humana.

Sob o outro enfoque, o Direito Constitucional pode ser entendido como tronco e ponto de partida do Direito, é o início de todo direito do Estado e cada um dos ramos deste o pressupõe, sendo, gerados e amparados por este, sem que com este possam ser confundidos.

Portanto, o direito constitucional é dimensão nuclear do ordenamento jurídico, consequentemente todos os campos específicos do conhecimento jurídico estão vinculados diretamente ao Direito Constitucional, sendo núcleo irradiador de legitimidade, validade das normas jurídicas do ordenamento jurídico.

Situa-se a Constituição no ápice da pirâmide jurídica ou na base do ordenamento estatal, podendo o direito constitucional ser visto em tríplice dimensão (3D): como ápice, como base ou núcleo de todo ordenamento jurídico, englobando, portanto, os denominados direito público e direito privado.

O objeto do estudo do direito Constitucional é a constituição entendida como diploma normativo fundamental do Estado e da sociedade, dotado de supremacia normativa em razão do restante sistema jurídico.

Todo Estado entendido como forma genérica e simplificada de organização de povo sobre certo território, dotada de soberania tem uma Constituição e, em sua ampla acepção sociológica, é forma de organização do Estado. E independe da existência de texto escrito, ou mesmo de normas, escritas ou não, referentes a essa organização sendo a usual expressão a "Constituição material do Estado".

O estudo sistemático e racional constitucional se desenvolveu a partir do surgimento das primeiras Constituições escritas elaboradas com o escopo de ser a lei fundamental do Estado.

Desta forma, denomina-se constitucionalismo o movimento político, jurídico, doutrinário e ideológico que concebeu e aperfeiçoou a idéia de estrutura racional do Estado, e de limitação do exercício do poder estatal, concretizada pela elaboração de documento escrito destinada a representar a lei suprema e base de validade e eficácia para todo o ordenamento jurídico.

Identifica-se a origem do constitucionalismo com a Constituição dos Estados Unidos de 1787 e a Constituição da França de 1791 que foram constituições escritas, rígidas e inspiradas nos ideais de racionalidade do Iluminismo do século XVIII e, ainda, sobretudo na valoração da liberdade formal (laissez faire) e do individualismo, que foram marcas peculiares do liberalismo, durante os séculos XVIII e XIX e, ainda no primeiro quartel do século XX.

A expressão Direito Constitucional nasce juntamente com o constitucionalismo e inicialmente refere-se apenas à ordem jurídica fundamental do Estado liberal, nasceu, portanto intoxicado dos valores do pensamento liberal.

Aos poucos foi o direito constitucional se libertando de tais ideais puramente liberais e assumindo nova feição, a de norma jurídica formal protetora dos direitos humanos.

Com a efetiva evolução do direito constitucional, a Constituição deixou de retratar apenas certa forma de organização política, a do Estado liberal, e passou a refletir toda e qualquer forma de organização político.

Passando o direito constitucional a estudar as regras fundamentais de estruturação, funcionamento e organização do poder, não importando o regime político nem a forma de distribuição da competência aos poderes estabelecidos.

Atualmente, as pressões, exigências e os conflitos sociais têm forçado o constitucionalismo puramente jurídico a ceder lugar para o constitucionalismo político, democrático e social. Assim, dá-se a passagem gradativa do Estado Liberal para o Estado Social, perdendo o constitucionalismo o traço marcante de ser limitados da ingerência do Estado na esfera privada, passando a ser garantidor do direito e, em particular, dos direitos fundamentais.

Portanto, afirma-se o Direito Constitucional bem mais que apenas um ramo do direito público, consubstanciando a matriz de toda a ordem jurídica do Estado, representando o tronco principal do qual derivam todos os demais ramos jurídicos, principalmente com o relevante mérito de representar a unidade do Direito (que em sua essência é indivisível).

O vocábulo "constitucionalismo" permite dupla interpretação, pois em sentido amplo pode significar que todos os Estados têm uma constituição, independentemente do seu momento histórico, do regime político adotado ou ainda do perfil jurídico que possa vir a admitir ou disciplinar.

Já em sentido estrito, revela-se em ser técnica jurídica de proteção das liberdades particularmente surgida no final do século XVIII, permitindo ao cidadão proteger-se contra a arbitrariedade dos governos absolutistas e totalitários.

Em sua evolução podemos identificar vários constitucionalismos, o primitivo, o antigo, o medieval, o moderno e, finalmente, o contemporâneo.

O antigo constitucionalismo segundo J. J. Gomes Canotilho "é o conjunto de princípios escritos ou consuetudinários alicerçadores da existência dos direitos estamentais perante o monarca e, simultaneamente limitadores de seu poder.

Estes princípios ter-se-iam sedimentado num tempo longo – desde os fins da Idade Média até o século XVIII". (Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 6ª. Edição. Coimbra, Almedina, 2002, p.52).

Nessa época surgiram vários documentos que tinham natureza constitucional tal como a Magna Carta de 1215, a Petição de Direitos (Bill of rights)[1] de 1628 e a Lei do Habeas Corpus (1679). O mais importante foi mesmo a Magna Carta (cujo nome completo é Magna Charta Libertatum seu Concordiam inter regem Johannen at barones pro concessione libertatum ecclesiae et regni angliae que significa grande Carta das liberdades, ou Concórdia entre o rei João e os Barões para a outorga das liberdades da Igreja e do rei Inglês),editada no Reino Unido pelo rei João Sem-Terra em favor dos senhores feudais e dos barões.

Na ocasião, os barões e os senhores feudais estavam insatisfeitos com a política autoritária do rei. E, então travaram uma disputa e, finalmente conseguiram impor a João Sem-Terra[2] a Carta Magna, documento que determinava que, a partir de então, os reis ingleses, só poderiam majorar impostos ou alterar leis com a aprovação do Grande Conselho, composto por membros do clero, condes e barões, Conselho este que, mais tarde, se constituirá no Parlamento inglês.

A Magna Carta é fonte histórica das Constituições vigentes até hoje, uma espécie de símbolo das liberdades públicas e da limitação do poder dos governantes.

Os primeiros textos constitucionais foram fortemente influenciados pelo pensamento econômico prevalente na época, a saber, o liberalismo de Adam Smith, cuja teoria da mão invisível partia do pressuposto de que os negócios jurídicos realizados no mercado, em condições perfeitas de competição, resultariam na satisfação dos interesses coletivos da sociedade, mesmo que os agentes ajam apenas em interesse individual e próprio.

Assim, os ordenamentos constitucionais se limitavam a garantia apenas a defesa externa e a manutenção da ordem interna e o cumprimento dos negócios jurídicos pactuados, sem interferir na esfera do domínio privado do cidadão comum, em evidente postura abstencionista.

O constitucionalismo moderno tido como teoria do poder constituinte é peculiar produto da cultura ocidental. É eivado de intenso sentimento nacional, surgiu para legitimar o poder político e assegurar as liberdades fundamentais da pessoa humana.

Canotilho define o constitucionalismo moderno como a teoria ou ideologia que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade.

Nesse sentido, o constitucionalismo moderno representa técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. Traduz, portanto claro juízo de valor é em verdade uma teoria normativa da política.

Pode ser definido como movimento político, social e cultural que, sobretudo, a partir de meados do século XVIII, questiona nos planos político, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo, ao mesmo tempo, a invenção de uma nova forma de ordenação e fundamentação do poder político.

Este constitucionalismo moderno manifestou-se na Inglaterra, no século XVII, e nos Estados Unidos e na frança, no século XVIII. Por isso, cogita-se em três movimentos distintos: o inglês, o francês e o norte-americano.

No Reino Unido bem como em Israel e a Nova Zelândia não possui Constituição escrita. Apesar de faltar-lhe uma constituição formal, apesar de se poder afirmar que não carece da Constituição material. Por essa razão, o constitucionalismo inglês é distinto dos demais modelos, que mais tarde viriam a surgir nos Estados Unidos e na França.

As principais características são: supremacia do Parlamento, monarquia parlamentar, responsabilidade parlamentar do Governo, independência do Poder Judiciário, carência de um sistema formal de Direito Administrativo e importância das convenções constitucionais e Constituição evolutiva.

Importante recordar que o Reino Unido disciplinou matérias constitucionais bem antes do que os EUA e a França e não precisou romper com o absolutismo para haver a vitória das idéias revolucionárias.

Ressalta Jorge Miranda que "O sistema britânico é o mais antigo e o mais sólido dos sistemas constitucionais. A Inglaterra não teve rigorosamente monarquia absoluta e passou, embora não sem convulsões como as de 1648 e 1688, do Estado estamental para o Estado constitucional representativo. Montesquieu inspirou-se nela para formular a sua concepção de separação dos poderes." (Miranda, Jorge. Manual do direito constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, tomo I, 1990, p.107).

O constitucionalismo norte-americano tem sua raiz no pensamento de John Locke e Montesquieu, sendo que ambos preocupados com a limitação do poder e a proteção dos direitos individuais.

Registre-se que a Constituição de 1787 não representou pacto celebrado entre os governantes e o povo, mas entre o próprio povo. Assenta-se na premissa de limitação normativa do domínio político através de uma lei escrita, com base na bíblia política do Estado, sendo condensadora dos princípios fundamentais da comunidade política e dos direitos dos particulares.

Cumpre frisar que a Constituição não é contrato entre os governantes e governados, mas sim, um acordo celebrado pelo povo e no seio do povo a fim de criar e constituir um governo vinculado à lei fundamental.

O modelo constitucionalista norte-americano inovou a fixar as seguintes características, a saber: a distinção entre o poder constituinte e poderes constituídos; o equilíbrio entre os três poderes (funções) estatais; a forma federativa de Estado; a forma republicana de governo; o regime político democrático; o Poder Judiciário forte e a declaração de direitos da pessoa humana.

O movimento constitucionalista francês[3] surgir a partir de 1789 e ipso facto com a Revolução Francesa que foi realizada pelo terceiro estado (povo) composto pela imensa maioria de explorados e pela burguesia ascendente.

Veio a vitimar o antigo regime e lançou as bases para nova ordem social... Daí, a expressão póstuma ancient regime (antigo regime) e a criação de um novo regime.

A Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (1789), resultado concreto da revolução, estabeleceu "a sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição" (art. 16).

Foi Montesquieu o autor do verdadeiro dogma do constitucionalismo do liberalismo clássico que é o princípio da separação dos poderes e que se tornou comum na arquitetura política dos Estados, a existência de três poderes (funções): Legislativo, Executivo e Judiciário. A Constituição era, então, compreendida como mero instrumento do governo.

Assim tal movimento preocupou-se com os direitos individuais da pessoa, os quais passaram a ter assento constitucional, e não apenas na Constituição francesa de 1791, mas também nas Constituições que foram sendo editada em outros países, inclusive a brasileira de 1824.

No constitucionalismo liberal clássico a constituição era tida como instrumento de governo e recebeu influências dos pensadores como Locke, Rousseau e Montesquieu e também de Thomas Jefferson e dos federalistas.

E teve duas construções históricas marcantes: a separação dos poderes ( e de funções), na vertente francesa e o federalismo, na vertente ianque.

Materializou a Constituição a norma de que ninguém seja obrigado a fazer as coisas a que a lei não obriga e não fazer aquelas que a lei permite.

O constitucionalismo democrático surgiu no século XIX e desenvolveu-se no século seguinte, trouxe os conteúdos como a soberania popular, a representação partidária, a participação política, o sufrágio universal e os instrumentos da democracia direta.

Os parlamentos passaram a ser instância e de decisão política por excelência.

Dois valores fundamentais foram alvos constantes de debates: a liberdade e a igualdade que constituem os principais pilares da democracia a fim de caracterizar a sociedade livre e mais justa de maneira que seus cidadãos conseguiam conviver e participar do destino da nação.

O sufrágio universal concretiza o princípio da igualdade e simultaneamente também do princípio da liberdade. E, Bobbio aponta que assim os cidadãos em um Estado democrático, por meio do sufrágio universal se tornam mais livres e mais iguais.

Mesmo assim as desigualdades foram crescendo e geraram o desenvolvimento do Welfare Stare, consistente em um Estado preocupado com o bem-estar social da pessoa humana.

O século XX foi influenciado por várias idéias sociais que tanto singularizaram as constituições do México (1917) e de Weimar (1919), bem como a Declaração de Direitos do Povo Trabalhador e Explorado da URSS[4] (1918).

Tais diplomas legais defendiam o princípio da igualdade e se opunham às concepções burguesas que tanto triunfaram desde o fim do século XVIII.

Especialmente após a Segunda Grande Guerra Mundial quanto houve ampliação da representação política e a institucionalização de grupos de interesses. Tal período foi marcado por muitas crises, transformações sociais e inexorável processo de globalização da economia.

Nesse mesmo período, vale ressaltar que os primeiros textos constitucionais editados que versavam sobre a ordem econômica e social foram as Cartas francesa de 1946, a Italiana de 1947 e a Alemã[5] de 1949.

Os parlamentos tanto no constitucionalismo democrático como no social têm atuação permanente, mas os verdadeiros protagonistas do Estado Social são os partidos políticos e as organizações de interesses que implementam seus programas ao parlamento ou negociam entre si as políticas que depois irão obter a ratificação parlamentar.

Então, passaram a Lex fundamentalis a prever direitos sociais como forma de garantir o atendimento das necessidades e, nesse sentido, obtiveram ratificação de importantes documentos normativos tais como a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) e o Pacto Internacional dos Direitos Sociais, Econômicos e Culturais (1966) ambos celebrados pela Assembléia Geral das Nações Unidas.

O referido constitucionalismo social no Brasil teve sua estréia em 1934 e atualmente com a Constituição de 1988 o rol de direitos sociais é bastante amplo: saúde, educação, meio ambiente, previdência social, moradia e, etc.

Por isso, fez por merecer a alcunha legítima de "Constituição cidadã" e por tratar a multidisciplinaridade tornando-se o documento normativo complexo.

Portanto, apontamos que o contemporaneamente o Direito Constitucional não está mais centrado apenas no Estado nacional, na medida em que a soberania vem sendo gradativamente subtraída.

Habermas adverte com continuará tal esvaziamento da soberania do Estado nacional, o que aponta a necessária reestruturação e ampliação das capacidades de ação política em um plano supranacional.

Canotilho também adverte sobre a supranacionalização e a internacionalização do direito como as liberdades globalitárias – liberdade de pessoas, de mercadorias, de serviços, de capitais que tanto esvaziam o estado e a sua Constituição.

Ainda apontando as novas tendências do constitucionalismo, temos o surgimento gradativo das comunidades regionais internacionais que propõe a reinvenção de território, e impondo aos Estados não apenas suas próprias leis e à Constituição que editam, mas, inclusive a normatividade produzida internacionalmente.

Cogita-se, por exemplo, de uma Constituição para a Europa e conforme afirma Alexandre Coutinho Pagliarini, começa a ser delineada no horizonte uma nova espécie de constitucionalismo que supera as bases lógicas do liberalismo e impõe uma hegemonia de valores consagrados e que tanto inspiraram as reformas constitucionais.

Nosso país aceitou o modelo neoliberal[6] e realizou várias reformas na Constituição Federal como a reforma previdenciária, a reforma tributária, a reforma administrativa e a reforma econômica, com as quebra de monopólios (gás natural, petróleo, mídia e outros).

Neste sentido, a melhor doutrina econômica aponta as novas tendências, principalmente a teoria dos jogos, desenvolvida pelo matemático John Von Neumann no início do século XX que analisa a forma como os agentes econômicos ou sociais definem sua atuação no mercado e considerando as possíveis ações e estratégias dos demais agentes econômicos.

A teoria dos jogos analisa as características dos agentes da economia, o seu respectivo planejamento e os possíveis resultados diante de cada estratégia, para avaliar as prováveis decisões que esses agentes tomarão.

Ressalte-se que a referida teoria constitui significativo avanço nas ciências econômicas e sociais, pois permite examinar a conduta do jogador em interação com os demais agentes, e não só de forma isolada.

Cabe ressaltar ainda o pensamento do economista, John Nash que aprofundou seus estudos sobre o equilíbrio entre os agentes econômicos, sobretudo em relação à aplicação da Teoria dos Jogos em ambientes não cooperativos.

Denomina-se Equilíbrio de Nash a solução para determinado competitivo, em que nenhum agente pode maximizar seus resultados, diante da estratégia de outros agentes.

Concluindo a exegese sobre a sistemática dos dispositivos constitucionais, percebe-se que a interferência do Poder Público na vida econômica se justifica com o fito de colimar fins maiores de interesses coletivos, mormente o atendimento das necessidades da população.

E, convém ressaltar o teor do art. 219 da CF de 1988, in litteris:

"O mercado integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar da população e autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal."

A sanha incessante de reformas constitucionais é mesmo criticável por abalar a confiança na inviolabilidade da Constituição e de suas garantias e propiciando a debilidade de sua força normativa. Portanto é condição basilar da eficácia normativa que a Constituição seja modificada o mínimo possível.

Até a presente data, a nossa Constituição Federal foi alterada através de emendas sessenta e sete vezes.

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HABERMAS, Jürgen. A Inclusão do Outro: estudos de teoria política. 2ª edição. São Paulo, Editora Loyola, 2004.

[1] Bill of rights não tratava de direitos fundamentais em seus sete artigos originais, sendo introduzidos a posteriori aditamentos (num total de vinte e seis), a partir de 1790.

[2] O rei John I (Lackland) da Inglaterra foi o quinto filho de Henrique II e não herdou nenhuma terra quando da morte de seu pai, daí o seu cognome. De fato, foi o único filho legítimo a não se revoltar contra o poder do pai. E recebeu por compensação ser nomeado como Senhor da Irlanda em 1185. Administrador desastroso e freqüentemente é retratado como vilão nas estórias de Invanhoé e nas lendas de Robin Hood, não foi um regente popular e morreu envenenado em 1216.

[3] A constituição francesa de 1791 também não disciplinava direitos fundamentais, fazendo menção aos mesmos apenas em seu preâmbulo e remetia a matéria à Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.

[4] A Constituição russa de 1918 foi a primeira constituição que adotou a forma de Estado Socialista no mundo, positivando o ideário da Revolução socialista de outubro de 1914. Posteriormente, em 1924 foi a primeira que trouxe o plano geral de economia nacional. Com a Carta Política de 1936, confirmou-se o caráter socialista adotado pelo Estado soviético, quando os fatores de produção foram totalmente estatizados, assegurando-se amplos direitos sócio-econômicos ( entre esses, o trabalho e a seguridade social).

[5] A Constituição de Weimar, de 11.08.1919 foi a primeira constituição a abandonar a concepção formalista e individualista do liberalismo, para preocupar-se com a justiça e do social em capítulo específico, dando relevo a função social da propriedade, declarando que esta cria obrigações e que seu uso deve ser condicionado ao interesse geral.

[6] O neoliberalismo só foi introduzido no Brasil pelo fracasso do modelo econômico anterior, que era a industrialização por substituição de importações, com forte participação estatal. (in
http://www.infoescola.com/historia/neoliberalismo/ ).

Breves anotações sobre direito cambiário

2011-02-22T09:58:00.000-08:00

A função principal do título de crédito consiste em sua circulabilidade, permitindo a realização do seu valor mesmo antes do seu vencimento através de operação de desconto , e, por isso, o título de crédito é antecipador de liquidez e nasce para circular e não ficar imoto entre as partes primitivas da obrigação causal.

Possuem papel relevante na economia moderna e contemporânea em razão de sua alta negociabilidade, atuando, por exemplo, no sistema financeiro como intermediários de crédito entre as instituições financeiras e as pessoas naturais e jurídicas que dele necessitam.

Ademais, os títulos de crédito têm também função de captação de poupança no mercado de capitais, viabilizando o aporte de recursos financeiros às empresas e aos consumidores.

Podemos apontar as seguintes operações de crédito feitas por instituições financeiras através da utilização de títulos de crédito.

Em primeiro lugar, a operação de desconto, pela qual o portador do título de crédito, mediante endosso transfere a sua propriedade a terceiro, geralmente instituição financeira, e, em contrapartida, dele recebe, mesmo antes do vencimento a soma constante do título.

A financeira como portadora legítima do título de crédito, só pode apresentá-lo para pagamento, ao emitente (devedor originário) no seu vencimento, ocorrendo, portanto, um intervalo temporal entre os momentos em que a financeira antecipa o valor do título ao endossante (operação de desconto) e aquele momento em que recebe do devedor originário a soma dele constante (vencimento).

Por isso, a financeira, ao descontar o título, não entrega o seu valor integral ao endossante, pois dele naturalmente deduz a soma correspondente aos juros e demais encargos financeiros calculados segundo o período que decorrer entre as datas de antecipação feita ao endossante e aquele em deverá ocorrer o efetivo recebimento da soma cambiária a ser paga pelo emitente.

O beneficiário do título, endossando-o para terceiro, passa a integrar a relação cambiária como devedor indireto (LUG, arts. 15 e 53, LC arts. 21 e 47, II e LD arts. 13, § 4º).

Só para ficar esclarecido as siglas, informo: LUG corresponde a Lei Uniforme de Genebra, ou seja, Decreto 57.663, de 24 de janeiro de 1966; LC é a Lei de Cheque, ou seja, Lei 7.357/1985, e LD é a Lei de Duplicatas, ou seja, Lei 5.474/1968.

O desconto acarreta a vantagem para o beneficiário do título, seja comerciante ou industrial, porque recebendo soma cambiária antecipada ao vencimento, poderá de imediato, repor seus estoques a serem comercializados ou ainda aperfeiçoar seu parque industrial.

Deve-se destacar ainda a operação de garantia, pelo qual o beneficiário transfere o título a uma instituição financeira mediante endosso-caução (LUG, art. 19), em garantia do cumprimento das obrigações por ele assumidas junto à financeira, decorrentes de outro negócio jurídico, como por exemplo, empréstimo.

O endosso-caução pode ter por objeto letra de câmbio, nota promissória e duplicata, mas não se aplique ao cheque posto que consubstancie um pagamento à vista, insuscetível de ser dado em garantia.

O endosso-caução é espécie de endosso impróprio, e, por isso, o beneficiário do título de crédito não transfere os direitos dele decorrentes, mas apenas o seu exercício e, assim, não integra a relação cambiária como devedor.

O endosso-caução tendo natureza de garantia real pignoratícia pressupõe a existência de uma relação jurídica principal (empréstimo).

Precisamos compreender que o endosso é o ato pelo qual o credor de um título de crédito transmite seus direitos a outra pessoa, é a declaração cambial lançada no título de crédito à ordem, pelo seu proprietário a fim de transferi-lo a terceiros.

O endosso é instituto exclusivo do direito cambial, que transfere o crédito à outra pessoa. Transfere-se a propriedade do título de crédito.

O endosso gera naturalmente os seguintes efeitos:

a) vinculação do endossante ao pagamento do título de crédito, na qualidade de coobrigado.

b) transfere a propriedade do título de crédito;

c) o endossatário passa a ser o novo credor do título do crédito.

O endosso próprio é o translativo de propriedade. Pode ser em preto ou em branco. Em preto é quando se especifica o endossatário, e em branco é quando não se identifica o endossatário, e transforma o título de crédito de título ao portador.

Vale lembrar que o título ao portador poderá ser transformado em endosso em preto antes da data de seu efetivo pagamento.

O endosso impróprio pode ser de três modalidades: endosso-mandato que se caracteriza por não transferir a propriedade do título de crédito, mas apenas investir o endossatário na qualidade de mandatário (podendo exercer poderes) com o fim especial de cobrar o título de crédito.

Deve, para tanto, constar a expressão “valor a cobrar”.

Há ainda o endosso pignoratício que promove a transferência cambial a título de penhor. A propriedade da cambial não é transferida.

Endosso sem garantia é aquele que transfere a propriedade do título de crédito sem se obrigar ao seu pagamento. Deve trazer a expressão “válido sem garantia”.

O endosso póstumo é aquele posterior à ocorrência do protesto por falta de pagamento. O endossante não se obriga cambiariamente ao pagamento do título de crédito. Neste caso, o endosso tem efeito de cessão civil de crédito.

Em regra, o endosso é lançado no verso do título, sem identificação do ato. Porém, nada impede que seja lançado no anverso, contanto que seja feita a perfeita identificação do ato.

Cumpre diferenciar adequadamente o endosso da cessão civil de crédito. Vejamos: no endosso, o endossante responde tanto pela existência do crédito como pelo adimplemento, e, se o devedor não pagar, poderá o endossante ser executado.

Já na cessão civil de crédito, o cedente responde apenas pela existência do crédito e não por seu adimplemento conforme preceitua o art. 1073 do CC/2002.

No endosso, se executado o devedor, não poderá alegar matéria relativa à sua relação com endossante. Na cessão civil de crédito, o devedor se for executado, poderá alegar matéria relativa à sua relação com o cessionário.

No endosso é ato unilateral de declaração de vontade que impõe a forma escrita. Já a cessão civil de crédito constitui acordo bilateral de vontade, podendo adquirir qualquer forma. Embora não seja recomendável a forma meramente verbal.

O endosso é direito autônomo ao crédito transferido e a nulidade de um endosso não afeta o endosso anterior, e nem a validade dos demais. A cessão civil de crédito é vinculada ao crédito transferido, e sua nulidade acarretará a nulidade das posteriores cessões.

No endosso, o endossatário pode cobrar a dívida de todos os coobrigados. Na cessão civil de crédito, o cessionário pode cobrar a dívida somente do devedor.

É nulo o endosso parcial, nos termos do parágrafo único do art. 912 do CC. Na cessão civil de crédito pode ser cedido parcialmente ou mediante a satisfação de alguma condição.

Outra questão muito relevante do direito cambiário diz respeito ao aceite que é ato cambiário pelo qual o sacado de um título de crédito concorda em cumprir a ordem que lhe é dada e se vincula ao pagamento do título de crédito.

É através do aceite que o sacado se obriga cambiariamente, porém não é obrigatório, pois nada obriga o sacado a aceitar, nem mesmo uma obrigação preexistente para com o sacador.

O sacado de letra câmbio não tem nenhuma obrigação cambial pelo fato de o sacador ter-lhe endereçado a ordem de pagamento. O sacado estará vinculado cambialmente apenas se concordar em aceitar a ordem que lhe foi dirigida.

O aceite poderá ser efetivado em sua integralidade ou parcialmente. O aceite parcial pode ocorrer em duas modalidades: limitativa e modificativa. A primeira, o sacado concorda em pagar parte do valor. E, na segunda, o sacado altera as condições de pagamento do título de crédito. O aceito, seja parcial ou integral acarretará o vencimento antecipado do título.

O aceite deverá se aposto no anverso da letra de câmbio, normalmente à esquerda e na vertical. Não há necessidade da identificação do ato cambiário. Nos termos do art. 25 da Lei Uniforme de genebra, pode o aceite ser aposto no verso do título, desde que identificado a natureza do ato pelo termo “aceito”, ou outro equivalente.

Se houver recusa de aceite , o sacado não se obriga cambiariamente, só cabendo contra o sacado a ação ordinária, na qual deve ser mencionada a origem do débito.

A falta de aceite na duplicata não a desnatura como título cambial, e este poderá ser suprido com documentos comprovadores da compra e venda ou da prestação de serviços que deu causa ao título de credito.

A propósito, a duplicata é documento cambial de criação do legislador brasileiro . Já era previsto no revogado Código Comercial de 1850 em seu art. 219. A sua origem é a fatura e, essencialmente o nome duplicata revela que o título cambial é cópia da fatura. Aliás, a fatura é de emissão obrigatória.

O cancelamento do aceite será possível desde que anterior à restituição do título de crédito. O prazo de respiro significa que o sacado tem o direito de pedir que a letra lhe seja apresentada no dia seguinte à primeira apresentação para aceite para que ele possa realizar consultas e pensar a respeito de conveniência de aceitar ou não a letra de câmbio.

O sacado que retém indevidamente o título que lhe foi apresentado para aceite está sujeito à prisão administrativa prevista no art. 885 do CPC, medida coercitiva, de natureza civil, destinada a forçar a restituição da letra ao seu portador.

Não é sanção penal e, por isso, a prisão deve ser imediatamente revogada na hipótese de devolução ou de pagamento da letra de câmbio ou, ainda, se não for proferido julgamento em 90 (noventa) dias a contar da execução do mandato de prisão nos termos do art. 886 do CPC.

O título de crédito nasce para circular revelando sua função de negociabilidade, constitui-se, na realidade, em instituto geral de direito, em instrumento de técnica jurídica, a que recorrem para fins de financiamento, o comerciante e o lavrador, o particular e o Estado.

Ascarelli revela que os títulos de crédito influem sobre o próprio caráter econômico da propriedade, pois com eles, a propriedade começa a ter por objeto não só bens materiais, normalmente gozados por um sujeito e, por ele mesmo administrados com auxílio de prepostos, mas pedaços de papel, que, por seu turno, corporificam direitos e não bens materiais.

Desta forma, podemos concluir o título de crédito é o documento capaz de realizar imediatamente o valor que representa. É documento formal capaz de realizar imediatamente o valor nele contido e necessário ao exercício do seu direito literal e autônomo.

São características dos títulos de crédito: natureza comercial, documento formal, bem móvel , título de apresentação, consubstancia obrigação líquida e certa, possui eficácia processual abstrata, corresponde à obrigação quesível, emitido, em regra, com natureza pro solvendo, é título de resgate e de circulação.

É essencialmente comercial, pois pouco importa a profissão de quem pratique o ato cambiário ou a sua causa civil ou mercantil.

O Decreto-Lei 167/1967 em seu art. 10 impõe natureza civil ao título de crédito rural, em razão de serem vinculados à atividade rural.

Entretanto, quando o agricultor destina essa produção à venda, estará praticando ato semelhante ao do intermediário, e, assim, deve ficar sujeito à lei comercial.

Documento formal deverá preencher os requisitos especiais fixados pela legislação cambiária. Ademais os nucleares princípios do título de crédito, como por exemplo, a literalidade e autonomia só podem ser invocados se o documento atender ao formalismo exigido por lei.

Este rigor formal, que tipifica os títulos de crédito, faz com que considere como tal somente aqueles documentos assim caracterizados por lei.

Todavia, a lei tempera esse extremo rigor em certas situações, contentando-se apenas com a aparência formal do título, quando não exige a autenticidade de certos requisitos essenciais para o documento valha como título de crédito.

Assim, o fato da nota promissória conter assinatura falsa de um dos obrigados, não impede que o título circule, e tal falsidade não desnatura o documento como título de crédito, em face da autonomia e independência de cada obrigação cambiária, salvo no caso de má-fé do seu portador (LUG art. 7, LC art. 13, parágrafo único).

Ademais, o devedor quando paga o título, só se libera validamente se efetuar o pagamento ao portador legítimo, e, por isso, tem o dever de examinar a autenticidade das assinaturas dos endossantes (LUG, art. 40, al. 3ª e LC art. 39).

Importante é frisar a natureza jurídica do título de crédito e que corresponde a um bem móvel conforme previram tanto os arts. 47 e 48 do CC de 1916 como também os arts. 82 a 84 do CC de 2002.

Portanto, a posse de boa-fé vale como propriedade (LUG art. 16, II e LC art. 24). O portador do título para ser considerado legítimo deve justificar seu direito por uma série ininterrupta de endossos, mesmo que o último seja em branco (LUG art. 16, al. 1ª e LC art. 22).

O título de crédito corresponde a título de apresentação pois que necessário ao exercício do direito cambiário nele contido. O portador só pode exigir o pagamento do título mediante a sua exibição ao devedor para que verifique:

a) se o documento reveste-se dos requisitos essenciais para que valha como título de crédito;

b) se o valor cobrado pelo portador é aquele contido no título.

c) se a pessoa que apresenta o título é “portadora legítima” e justifica seu direito pela cadeia de endosso.

O devedor não se desobriga validamente se efetuar o pagamento a quem não for seu legítimo portador. O portador do título de crédito ao propor a ação cambiária (art. 585 do CPC) deverá anexá-lo à exordial porque sua existência não se prova por outro meio.

Em sede cambiária, o direito materializa-se no título, o direito incorpora-se no título (é o princípio da incorporação).

O título deve exibir em sua essência certeza e liquidez. Por certeza temos a existência da obrigação, sabe-se quem deve e porque deve ( an debeatur).

Enquanto a liquidez diz respeito à quantia cobrada, seu valor é determinado (quantum debeatur). Daí, a natureza executiva do título de crédito.

Outra característica resultante da liquidez e certeza do título é sua eficácia processual abstrata. Significando que possui força executiva e gera para o credor um poder processual independente do mérito da pretensão consubstanciada no título, porque o direito processual moderno atribui ao título executório eficácia formal, separando, abstraindo, o título da causa da obrigação, conferindo-lhe eficácia própria, desligando-se de seu fundamento.

Por isso, o título não é a prova de crédito porque desta prova não há necessidade, e o que autoriza a execução é exclusivamente o título e não a obrigação que o gerou.

Assim, o credor pode requerer a tutela da prestação jurisdicional com base apenas na aparência de legitimidade formal do título (legitimidade extrínseca) e o órgão jurisdicional tem o dever de prestar a tutela pedida com base apenas nessa legitimidade formal.

O juiz só deve examinar a legitimidade intrínseca, a relação jurídica ínsita no título, se provocado pelo devedor através de embargos.

É obrigação quesível ou querable pois cabe ao credor dirigir-se ao devedor para exigir o pagamento do título no lugar nele designado.

Por outro lado, o devedor ao criar o título, não se obriga somente com o beneficiário, seu credor imediato, mas na realidade, a sua promessa de pagamento, dirige-se a pessoa indeterminadas, qual seja aquela que no vencimento for a portadora legítima do título.

Daí, o art. 26 do Dec.2.044/1908 e o art. 48 da LUG conferem ao devedor a faculdade de depositar judicialmente a importância constante do título à custa do portador e sob a responsabilidade deste.

Se o título não for apresentado a pagamento no vencimento e estiver expirado o prazo para o protesto por falta de pagamento.

Trata-se de medida que visa a evitar que o devedor incorra em mora, por não lhe ter sido apresentado o título no vencimento para pagamento.

Quanto à natureza pro solvendo significa que não implica em novação, no que toca à relação causal que subsiste junto com a relação cambiária, porque as duas relações coexistem.

“Nula é a duplicata, mesmo aceita, cujo saque corresponde não a contrato de compra e venda mercantil, mas a ato de novação de dívida” (RT 640/188).

Repise-se que o aceite não é essencial à existência da duplicata (nem no título de crédito), podendo esta circular e constituir-se título de crédito contra o sacado, desde que comprovado que houve a entrega das mercadorias ou a prestação de serviços – não nas hipóteses dos artigos 7º, 8º e 21 da Lei de Duplicatas.

Embora o artigo 6º da Lei de Duplicatas nos faça entender que é faculdade ser a duplicata remetida ao sacado para que aceite, William Duarte Costa entende ser esta uma obrigação – é um direito do sacado. A falta de aceite pode ser motivada ou imotivada

Tanto que a relação causal não se extingue que: a) ocorrendo prescrição ou decadência de natureza cambiária, o portador do título na qualidade de credor e autor tem à sua disposição a ação de enriquecimento sem causa em face do devedor (emitente) (LC art. 62, e Dec. 2044/1908, art. 48); b) devedor acionado pelo credor com que se relaciona diretamente o título, pode em embargos arguir a relação causal entre eles, existente para não pagar ou ainda pagar valor menor do que previsto no título executado.

Em regra o título de crédito é pro solvendo , ou seja, para pagamento. E, portanto, a relação causal só se extingue com o pagamento do título de crédito.

Terá natureza pro soluto, no entanto, quando emitido e entregue ao beneficiário visando extinguir a obrigação que gerou a sua criação, ou seja, quando dado em pagamento da relação causal. E, nesse caso, opera a novação.

A natureza pro soluto do título depende da existência de cláusula expressa no instrumento que aponta que o negócio que originou o título, em razão da necessidade de existir o animus novandi posto que a novação não se presume.

Sobre a duplicata é importante defini-la como título impróprio posto que visa documentar o saque pelo vendedor da importância faturada ao comprador (duplicata mercantil) ou do saque pelo prestador de serviços da importância faturada ao beneficiário (duplicata de serviços) podendo ser cobrada executivamente e circular como título de crédito ( arts. 2º e 20º da LD).

Aplicam-se à duplicata os princípios cardeais dos títulos de crédito, como, por exemplo, a literalidade e a inoponibilidade da relação causal perante a terceiro de boa-fé.

Reza o art. 25 da LD que se aplicam às duplicatas os dispositivos da legislação sobre a emissão, circulação e pagamento das letras de câmbio.

A duplicata é título de crédito formal, impróprio, causal, à ordem, extraído por vendedor ou prestador de serviços, que visa a documentar o saque fundado sobre o crédito decorrente de compra e venda mercantil ou prestação de serviços assimilada aos títulos cambiários por lei, e que tem como seu pressuposto a extração de fatura.

Não é próprio pois como título consubstancia operação de crédito. Também chamado de cambiariforme por ter sido assemelhada por lei aos demais títulos de crédito para fim de circulação.

Como documento formal deverá preencher os requisitos o primeiro parágrafo do art. 2º da LD e atender ao modelo padrão ditado pela Resolução 102 da CMN e ainda o art. 27 da LD.

Quanto a natureza jurídica da duplicata não é pacífica a doutrina em considerá-la como título de crédito próprio mas decorre de causas predeterminadas em lei, como a compra e venda mercantil ou prestação de serviços.

O termo cambiariforme foi empregado originalmente por Pontes de Miranda para indicar os títulos que não nascem abstratos (tais como cheque e duplicata) mas a eles se aplicam as normas de direito cambiário. Com a aposição do aceite, a duplicata torna-se abstrata.

A duplicata não nasce abstrata mas é abstratizável posteriormente com a dação do aceito ou ainda pelo endosso pelo criador do título.

A duplicata após receber o aceite, passa a ser título cambial, circulável à ordem, ou seja, por endosso. Antes, é apenas um documento.

A praça do pagamento em geral é a do domicílio do comprador. O protesto deve ser efetivado normalmente na praça de pagamento constante do título (LD, art. 13, terceiro parágrafo).

Mas o art. 17 da LD reza que o foro para a cobrança judicial da duplicata ou da triplicata é o da praça do pagamento constante no título ou do domicílio do comprador.

É indispensável para a transmissão da duplicata por endosso a cláusula à ordem, porque a LD não contem a regra equivalente à alínea primeira do art. 11 da LUG.

Entretanto, o endossante pode valer-se da cláusula “sem responsabilidade” por aplicação subsidiária do art. 15, alínea 1ª, da LUG.

O endossante que se valer da referida cláusula sem responsabilidade por aplicação subsidiária e, assim, não integrará a relação cambiária como devedor.

A duplicata sem aceite pode circular pois o aceite corresponde a uma declaração cambiária eventual pois sua ausência não desnatura sua essência jurídica.

Há exceções ao princípio da cartularidade dos títulos de crédito, a Lei de Duplicatas admite a execução judicial de crédito representado por este título representado por este tipo de título, sem apresentação pelo credor (LD, art. 15, segundo parágrafo).

Também o título eletrônico corresponde a uma modalidade não cartularizado e, portanto, outra exceção a cartularidade.

Com relação à literalidade tal princípio aponta que não terão eficácia para relações jurídicas cambiais aqueles atos jurídicos não instrumentalizados pela própria cártula a que se referem.

O que não constar expresso consignado no título de crédito não produz consequencias na disciplina das relações cambiais. A quitação pelo pagamento de obrigação representada por título de crédito deve constar no bojo do próprio título, sob pena de não produzir todos os seus efeitos jurídicos.

Pelo princípio da autonomia entende-se que as obrigações representadas por um mesmo título são independentes entre si. Se uma dessas obrigações for nula ou anulável, eivada de vício jurídico, tal fato não comprometerá a validade e eficácia das demais obrigações constantes do mesmo título de crédito.

O princípio da autonomia se desdobra em dois outros subprincípios: o da abstração e o da inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de boa-fé.

A abstração é uma formulação derivada do princípio da autonomia, que dá relevância à ligação entre o título de crédito e a relação ato ou fatos jurídicos que deram origem à obrigação por ele representada.

O subprincípio da inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de boa-fé, por sua vez, é apenas o aspecto processual do princípio da autonomia, ao circunscrever que as matérias que poderão ser argüidas como defesa do devedor do título executado.

Todas estas garantias, o empresário se sentirá mais seguro em receber, em pagamento de seu crédito um título de responsabilidade de um desconhecido.

Desta forma, o direito protege o próprio crédito comercial e possibilita a sua circulação com maior facilidade e segurança contribuindo para o desenvolvimento econômico da sociedade.

O crédito no âmbito do direito econômico e da intervenção estatal na macroeconomia, é pois bem público merecedor de tutela jurídica, principalmente na busca da justiça, da paz social, da redução de desigualdades sociais, situação de pleno emprego, desenvolvimento e progresso econômico.

Referências

THEODORO JUNIOR, Humberto. A cédula de crédito bancário como título executivo extrajudicial no direito brasileiro. Acessível em 12/02/2011, in http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo48.htm.
FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Direito Empresarial. Série Leituras Jurídicas. Provas e Concursos. São Paulo, Editora Atlas, 2005.
JUNIOR, Luiz Emygdio F. da Rosa. Títulos de Crédito. Editora Renovar, Rio de Janeiro, 2004.
FALCONERI, Débora Cavalcante de. A duplicata virtual e desmaterialização do título de crédito. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 799, 10 set. 2005. Disponível em: . Acesso em: 21 fev. 2011.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito cambiário. Vol. II. Atualizador: Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2001.

O novo processo civil brasileiro

2011-02-13T08:20:00.000-08:00

A Comissão de Juristas presidida pelo Ministro Luiz Fux, tendo como relatora a prestigiada doutrinadora Teresa Wambier bem como outros doutrinadores como Adroaldo Furtado Fabrício, Humberto Theodoro Junior, Paulo César Pinheiro Carneiro, José Roberto dos Santos Bedaque, José Miguel Garcia Medina, Bruno Dantas, Jansen Filho, Marcus Vinicius Furtado Coelho e Elpídio Donizetti Nunes e tece como principal vertente filosófica prestigiar a segurança jurídica e dar maior celeridade ao processo civil brasileiro.

É indispensável qualificar a prestação jurisdicional para que cumpra afinal a promessa constitucional de acesso à justiça reforçada pela duração razoável do processo.

Recordando as sábias e conhecidas palavras de Rui Barbosa: “A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta.”

Mesmo com as reformas sucessivas empreendidas no Código Buzaid e, ainda com a firme contribuição da Emenda Constitucional 45/2004 que construiu a afamada “Reforma do Judiciário” que sem dúvida, trouxeram importantes ajustes na legislação, por outro lado, comprometeram seriamente a lógica sistêmica do processo civil brasileiro.

Criando processo contemporâneo complexo e colaborador com andejar capenga da morosidade da justiça. Os aspectos estruturais do processo teriam que ser aperfeiçoados para enfim ratificá-lo como instrumento de realização de justiça capaz de materializar o direito substancial de forma adequada, eficiente e célere sem se olvidar da segurança jurídica.

Muito parecido com que acontecera com outros sistemas processuais pertencentes às famílias do civil law e common law, como por exemplo, na Inglaterra, Itália, Alemanha, Japão, Espanha, França e Portugal, a comissão curvou-se à realidade de proceder profunda reforma muito calcada na doutrina da efetividade e não manifestando a ruptura com aqueles institutos processuais que tanto somaram à positiva evolução do processo civil brasileiro.

Após trinta e sete anos de Código Buzaid a realidade exigia um novo ordenamento jurídico mais compromissado com as garantias constitucionais estatuídas na Constituição Federal de 1988.

A primeira preocupação foi democratizar discutindo o anteprojeto com a comunidade jurídica, consagrando o processo como instrumento de prestação soberana da justiça pelo Estado.

Diante de nova legislação já alertava o espanhol Niceto Alcalá-Zamora y Castillo que aparecem em cena dois princípios antagônicos: o da conservação e o da inovação. Ambos se harmonizam, se complementam porque, se o primeiro torna menos perturbadora a mudança , o segundo trata dos males observados durante a aplicação do Código.

E, por mais velho que seja o edifício, sempre se consegue com sua demolição, materiais úteis para construções futuras.

Justificando-se assim a manutenção de vários institutos já introduzidos pelo que chamaram CPC Reformado e que lograram êxito em empreender efetividade, segurança jurídica à prestação jurisdicional.

As causas da morosidade da Justiça podem basicamente serem reunidas em três, a saber: a primeira causa refere-se ao excesso de formalidades do processo que tanto transformaram o juiz em mera “La bouche de La loi”, ou numa versão contemporânea, em boca burocrata a repetir fórmulas desgastadas.

A segunda causa é a desenfreada litigiosidade advinda da crescente conscientização da cidadania principalmente em razão da Constituição Federal brasileira de 1988.

Pois o acesso à justiça tornou-se o direito dos direitos, e pressuposto da efetivação da cidadania e da preservação da dignidade humana.

Ferramenta primordial enfim para se construir uma sociedade mais justa, igualitária e solidária.

A terceira causa da morosidade é a prodigalidade do nosso sistema recursal como conseqüência da adoção do modelo francês de reapuração da juridicidade da decisão através de inúmeros recursos, o que de fato tranqüiliza a opinião pública principalmente diante de serem falíveis os magistrados.

Assim, o já denominado Código Fux ou PLS 166/2010 confere ao julgador case management powers dando-lhe o papel de gestor do processo e assegurando-lhe a faculdade de adequar o procedimento ao caso concreto, respeitadas as garantias do due process of law.

A técnica de dar duplicidade a todas as ações, a eliminação de processos repetitivos através dos incidentes, tornando todas as matérias suscetíveis em preliminares ou por simples petição, decididas, em regra, no final da causa e passíveis de impugnação ou juízo único, coadjuvaram a impugnação ou juízo único, e técnicas utilizadas em favor da desformalização cuidados do processo, buscando o formalismo valorativo e enfim, a simplificação do procedimento.

Optou-se pela criação do incidente de resolução de demandas repetitivas instaurado em cada unidade da federação, tendo amplo espectro de legitimidade ativa (juiz, partes, MP e a defensoria pública) e produzindo a salutar uniformização jurisprudencial sobre as teses jurídicas e regras de interpretação da lei.

Com a mudança no sistema de preclusões criou-se a possibilidade de revisão ao final de todo material decidido, reforçando a importância da fase de saneamento.

Instaurado o incidente de demandas repetitivas, sua admissibilidade impõe a suspensão das ações idênticas (possível mesmo no primeiro grau) dentro do âmbito do tribunal que vai admitir-lhe em caso positivo apreciar o mérito da questão.

O registro eletrônico do incidente de demandas repetitivas no CNJ suscitadas nas unidades federadas do país permitirá, nos juízos nos quais a questão não está sob o crivo da admissibilidade, adotar providências preventivas tendentes a evitar futuras decisões contraditórias mediante a suspensão preventiva do processo.

O modelo do incidente criado inspirou-se na matriz germânica musterverfahen e, espanhola, e muito utilizado na jurisdição administrativa, encontra, também, paradigmas no sistema inglês nas groups litigantion e test chaims.

Consolidando o modelo aperfeiçoador tanto oriundo do sistema romano-germânica como do sistema anglo-saxônico. Cerceando a prodigalidade recursal através da limitação da utilização eliminou-se o maior uso do agravo de instrumento que passará ser possível somente nas hipóteses da tutela liminar de urgência e da evidência (direitos líquidos e certos), decisões interlocutórias de mérito, no processo de execução.

Limou-se o agravo retido e suas perplexidades decorrentes e, ainda, por fim, os embargos infringentes.

Presenciamos com a evolução do processo civil, o que foi preconizado por Chiovenda
no primeiro quartel do século passado, apontando que o tempo restaria por unir as famílias do civil law e da common law.

E, apesar da intensa tradição legalista brasileira percebemos que nas últimas décadas viemos reverenciar os precedentes judiciais que são tão peculiares ao sistema anglo-saxão.

Lembremos que mesmo por ocasião do anteprojeto Buzaid já investira em reforma do sistema recursal pois o CPC de 1973 extinguiu o agravo de petição e no auto do processo, os embargos de alçada e o recurso de revista.

Portanto, passou a aplicar amplamente o princípio do duplo grau de jurisdição tornando recorríveis todas as decisões de primeiro grau.

O novo CPC é dotado de inédita Parte Geral conforme as mais modernas legislações, vindo esclarecer adequadamente o litisconsórcio e toda a principiologia do codex.

Filosoficamente estamos na era atual do pós-positivismo que trouxeram a lume princípios maiores inseridos na CF de 1988 e que corresponde ao centro de gravidade todo o sistema jurídico.

Entre os princípios temos o da cooperação, da razoabilidade, da impessoalidade, da eficiência, da duração razoável do processo, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e, o da efetividade, da tutela específica e tempestiva e do acesso à ordem jurídica justa, e da preservação da dignidade humana.

O processo de conhecimento é concebido como instrumento de definição dos direitos em conflito. Deixando de lado a vetusta visão ortodoxa que o enxergava como processo de sentença.

Na classe do processo de conhecimento inserem-se os objetos mediatos, todas as pretensões resistidas previstas no direito material, configurando essa constatação como a ratio essendi da inserção no novel processo de conhecimento, dos antigos procedimentos especiais.

Outra importante alteração é a unificação dos prazos para interposição recursal, passando a ser de quinze dias úteis, exceto para os embargos de declaração que permanecem de cinco dias.

E, também a unificação do critério da prevenção, levando-se em consideração o “cite-se”.

Buscou-se dar maior simplificação ao rito procedimental vindo inclusive eliminar o procedimento sumário, portanto, imprimindo maior efetividade processual com celeridade e respaldando também a segurança jurídica.

Revalidando o processo não como um fim em si mesmo, mas como hábil instrumento de materialização da cidadania e da legitimidade do direito substancial em fina sintonia com os comandos e garantias constitucionais vigentes.

A uniformização jurisprudencial veio então render merecidas homenagens ao princípio da legalidade e da isonomia das partes, ratificando a possibilidade um processo justo.

Aliás, a possibilidade jurídica do pedido, quando ausente, caracterizando então a carência de ação, permitirá a extinção do processo com resolução do mérito, em perfeita simetria com a segunda versão da teoria das condições da ação de Liebman (que veio incluir a possibilidade jurídica do pedido no interesse de agir ou interesse processual).

O livro do processo cautelar foi substituído por um título que versa de tutela de urgência cautelar e satisfativa e, ainda, a tutela de evidência. Já ao tempo de Chiovenda se preconizava a simplificação e a estreita ligação entre as cautelares e antecipatórias.

A resposta do Judiciário deve ser célere não apenas nas situações em que a urgência crie o risco para a eficácia do processo e do eventual perecimento do próprio direito.

Igualmente nos casos em que as alegações da parte se revelam de juridicidade ostensiva pertinente com a antecipação da tutela (seja total ou parcial) concedida, inerentemente de periculum in mora, por não haver razão relevante para espera, até porque, via de regra a demora do processo gera fatidicamente o agravamento do dano.

Já a tutela de urgência satisfativa que difere essencialmente da tutela cautelar pela diversidade do periculum in mora incidente sobre a utilidade do processo, revigora a instrumentalidade do processo.

Lembremos que a tutela de evidência que corresponde à tutela antecipatória, mas que dispensa o risco de dano para ser deferida e, incide na parte fundada em direito insofismável e cabalmente provada no bojo da demanda.

Também a instituição da mandamentalidade das decisões judiciais tornando-as autoexecutáveis, fundindo o juízo de cognição com o juízo de execução imediata, sem a necessidade de inaugurar-se novo processo. É a reafirmação do sincretismo processual e da preocupação de dar ênfase a efetividade e celeridade.

A unificação dos recursos em face da sentença englobando todas as decisões incidentes e a mitigação do uso do agravo de instrumento (voltado para impugnação de interlocutória de mérito) vem a consagrar a regra já seguida no processo trabalhista e também na Lei dos Juizados Especiais (o da irrecorribilidade das interlocutórias). Além disso, o recurso especial e o extraordinário passam a ser fungíveis, podendo o STF ou STJ remeter para o órgão competente.

Essas são as principais inovações do anteprojeto do CPC que já sofreu o substitutivo do Senador Valter Pereira (do Mato Grosso do Sul) tendo sido aprovado pelo Senado e Federal em 15/12/2010 e, então recorro para finalizar para a sabedoria poética de Carlos Drummond de Andrade: (...) “Chega mais perto e contempla as palavras. Cada uma tem mil faces secretas sob a face neutra e te pergunta, sem interesse pela resposta, pobre ou terrível, que lhe deres: Trouxeste a chave? (...)” In Procurando a poesia.

Esperamos positivamente que o novo código de processo civil venha ser a chave para esperança de um processo menos complicado e de uma prestação jurisdicional mais digna da cidadania brasileira.

Referências
DE ANDRADE, Carlos Drummond. Procurando a poesia. In Memória Viva acessível em 13/02/2011 : http://www.memoriaviva.com.br/drummond/poema025.htm

DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 9ª edição, 2008, Editora Lumen Juris

FUX, Luiz (coordenador). O Novo Processo Civil Brasileiro Direito em Expectativa (Reflexões sobre o Projeto do novo CPC). Rio de Janeiro, Forense, 2011.

MARINONI, Luiz Guilherme e Daniel Mitidiero. O Projeto do CPC. Crítica e propostas. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2010.

____________________________ Código de Processo Civil. Comentado artigo por artigo. 2ª. Edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2010.

OBS: Gostaria de agradecer penhoradamente a todos os organizadores da palestra ocorrida em 10/02/2011 na cidade de Mairinque na Câmara Municipal, São Paulo, a OAB local, ao Dr. Adelmo Bellini, Dr. Jomar Bellini e aos amigos, ao Jornal Folha de Mairinque e ainda ao sr. Luis Colombo e sr. Alexandre Azzini pela hospitalidade paulista.

2010-07-21T05:14:00.000-07:00

Apontamentos didáticos sobre a função social da propriedade

Gisele Leite
Denise Heuseler

Na Antiguidade Clássica já destaca Fustel Coulanges (disponível em: http://www.ebooksbrasil.org/adobeebook/cidadeantiga.pdf) in verbis: “há três coisas que, desde os tempos antigos, se encontram fundadas e estabelecidas solidamente nas sociedades grega e romana: a religião doméstica, a família e o direito de propriedade”.

Foi na civilização burguesa que a propriedade moderna enfim desgarrou-se de sua dimensão religiosa e, veio a aderir a um sentido de mera utilidade econômica.

O modelo descrito no art. 544 do Código Napoleônico (1804) só expressa a característica da utilidade da coisa para seu dono. A propriedade passou a ser o principal instituto do direito privado em razão de regular todos os demais bens e passou a ter sentido fortemente econômico devido ao seu valor de uso ou de troca.

O vocábulo proprietas dos romanos significava mais propriamente a possibilidade de utilização de fundus do Estado do que com os poderes plenos do titular sobre o bem, distinguindo-se do conceito atual de propriedade privada.

Segundo a lição de Luiz Edson Fachin cronologicamente, a propriedade começou pela posse, geralmente posse geradora da propriedade, isto é, a posse para a usucapião.

Vinculada à propriedade, então a posse é um fato com algum valor jurídico, mas, como conceito autônomo, a posse pode ser aceita como um direito.

Já no BGB, o Código Civil Alemão de 1896 (aliás, entre os germanos antigos não concebiam a noção de propriedade privada ) a concepção de propriedade foi como poder absoluto sobre coisa determinada, visando à utilidade exclusiva do seu titular, originando um conceito de direito subjetivo de propriedade, sendo caracterizado pela submissão da coisa à utilidade própria de seu titular e a exclusão de todos os demais sujeitos de direito (erga omnes) conforme § 903.

Recordando o Código Civil Brasileiro de 1916 em seu art. 524: “A lei assegura ao proprietário o direito de gozar, usar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua”. Assim caracterizado como sendo um direito absoluto, perpétuo e exclusivo...

Durante o século XIX, a propriedade foi o instituto central do direito privado, em torno do qual gravitavam todos os bens, em contraposição às pessoas, como conseqüência do art. 17 da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão aprovada em 1789 pela Assembléia francesa, que, em seu art.2º dispunha que “a finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem.”

Tais direitos prosseguem descritos na Declaração, são a liberdade, a propriedade (grifo nosso), a segurança e a resistência à opressão.

O alcunhado direito moderno concebeu o constitucionalismo liberal que era fiel ao pensamento de Locke que entendeu o “direito de propriedade privada na exigência natural de subsistência do indivíduo (...)”.

No curso do século XVIII tal justificativa de subsistência individual e familiar transformou-se em garantia fundamental da liberdade do cidadão, contra as imposições do Poder Público.

Foi a influência de Rousseau que fez considerar ab initio que o direito de propriedade fosse o mais sagrado de todos os direitos dos cidadãos e, até mais importante, de certa forma que a própria liberdade.

Relembre-se que o fundamento do pacto social é a propriedade, sendo sua primeira condição em que cada qual se mantenha no gozo tranqüilo do que lhe pertence.

Posteriormente, fundando-se os direitos civis sobre o de propriedade, assim que este último fosse abolido nenhum outro pode subsistir. A justiça seria mera quimera inatingível, o governo se transformaria em tirania e, deixando a autoridade pública de possuir um fundamento legítimo, não sendo ninguém seria obrigado a reconhecê-la, a não ser constrangido pela força.

Impende frisar que com a propriedade enquanto instituição jurídica representou um elo de comunicação, uma ponte entre duas esferas visivelmente divorciadas, do Estado e da sociedade civil, pelo estabelecimento do sufrágio censitário. Note-se que assim o absolutismo operou a transição para o governo representativo através da classe proprietária.

Reforçando tal idéia temos a lição de Benjamin Constant em 1815 que aponta o nascimento e maturidade ao homem não bastam qualidades próprias para o exercício da cidadania. É preciso é o lazer indispensável à aquisição das luzes à retidão de julgamento. Só a propriedade assegura esse lazer e torna os homens capazes de exercer os direitos políticos.

O bojo do constitucionalismo liberal sedimentou-se no direito individual à propriedade, no direito à aquisição de bens indispensáveis a sua subsistência, ao patrimônio mínimo capaz de custear a dignidade da pessoa humana de cada etapa histórica.

Desta forma, enxergando a propriedade privada como garantia última da liberdade ter-se-ia que proteger não só os atuais proprietários e propriedades mas igualmente os futuros e potenciais proprietários...

Portanto, o acesso à propriedade assume insofismavelmente o caráter de direito fundamental da pessoa humana.

Em nossa primeira constituição (na época imperial) de 1824 já dispunha em seu art. 179, incisos 22 e 26 a previsão da função social da propriedade. E, renovou-se o referido tratamento na primeira constituição republicana e, ainda, no Código Civil Brasileiro de 1916 e na doutrina que se firmou no sentido de reconhecer o direito subjetivo de propriedade como absoluto, ainda que já proferidas por Duguit as conferências em Buenos Aires em 1922 onde bem destacou a mudança necessária e pronunciou-se a favor da “La proprietè function sociale”.

Nem mesmo a mudança de tratamento surgida nas Constituições da 1934 e de 1946 alterou a visão doutrinária sobre a propriedade a partir do Código Civil de 1916.

A impregnação conceitual como direito subjetivo absoluto remanesceu para além da reforma constitucional brasileira de 1988 e, a introdução da usucapião trabalho proposta por Reale e fora a denominada de usucapião constitucional.

O termo função social da propriedade em verdade foi utilizado primeiramente por Augusto Comte, em 1851, em sua teoria positivista, onde condenou os excessos capitalistas e as utopias socialistas, defendendo uma função social da propriedade:

“O positivismo está duplamente empenhado em sistematizar o princípio da função social, que trata da natureza social da propriedade e sobre a necessidade de regulá-la” (COMTE).

E ainda, para reafirmar o que se traduzia na concepção positivista de Comte, do que significava a função social, afirmava: “A propriedade deve atender a uma indispensável função social destinada a formar e administrar os capitais, pelos quais cada geração prepara os trabalhos da seguinte”.

Sob esse aspecto de garantia da liberdade individual mesmo quando não promovido o direito civil ao patamar constitucional, passou a propriedade a ser protegida constitucionalmente em sua dupla natureza: a de direito subjetivo e de instituto jurídico.

Observe a jurisprudência no ED na IF 15-0 (92.032907-1) julgado pelo STJ em 17/02/1993, in verbis:

“Não resta dúvida de que a propriedade deve ter função social. Mas, descabe ao Judiciário embrenhar por tais searas. Solucionar tais conflitos se acha unicamente nas mãos dos executivos federal e estadual.

A questão dos “sem-terras” que é de cunho nacional e não local, é grave e preocupa a todos nós. Por outro lado, uma decisão judicial, formada através de regular processo, deve ser cumprida e prestigiada, sob pena de instalação de uma verdadeira anomia, onde imperaria a força bruta e não a lei e o direito.

Já na Carta de 1934 a propriedade já se referia ao interesse social pois que condicionada ao bem-estar social conforme previa a CF de 1946 em seu art. 147.

O que guiou a ordem infraconstitucional no sentido de assegurar o acesso à propriedade, conforme a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello.

Ainda toda essa evolução, sucedeu ao embrião desenvolvido na Constituição mexicana de 1917 e na Weimar de 1919. Saliente-se que mesmo as constituições pátrias do período militar conservaram o princípio da função social, e hoje, com o advento da Constituição Federal Brasileira de 1988m há a formulação clara no art. 5º, incisos XXII e XXIII dentro da posição edificante de direitos fundamentais.

O reconhecimento da Carta Magna do direito à propriedade como direito humano liga-se à sua função de proteção pessoal, mas nem todas propriedades privadas hão de ser consideradas como direito fundamental e com tal protegidas.

A distinção entre o direito humano e o direito ordinário foi feita por Hans-Jochen Vogel, que fora Ministro da Justiça da República Alemã, em conferência ocorrida em novembro de 1975.

O direito pátrio tratou igualmente da pequena e média propriedade rural no art. 185 da CF/1988 e as declara insuscetíveis de desapropriação para fins da reforma agrária e determina a lei que lhes garanta tratamento especial.

Assim, a propriedade rural desde que trabalhada pela família do proprietário, não pode ser objeto de penhora para pagamento de débitos de sua atividade produtiva, além de gozar por lei, de condições favorecidas de financiamento (art. 5º, inciso XXVI).

Não se limite a proteção constitucional somente à propriedade existente mas também ao acesso à propriedade a todos os que dela dependam como meio de subsistência, por meio de usucapião extraordinária dos art. 183 e 191.

A concentração populacional urbana do século passado, decorrente do êxodo rural, aliada às guerras mundiais e de outros países, obrigou o Estado em vários países, a intervir legislativamente nas relações de inquilinato, limitando a autonomia negocial dos locadores.

Ao tradicional direito de propriedade dos locadores se opôs o direito pessoal dos inquilinos à moradia, própria e familiar que então passou a gozar de proteção constitucional.

Um autônomo direito fundamental à habitação foi preconizado na II Conferência das Nações Unidas sobre assentamentos humanos, realizada em Istambul em 1996.

A relevância da questão fundiária fez subir a gangorra enquanto desceu o caráter absoluto do direito de propriedade (então se relativiza exatamente em razão da função social).

Desconstitui-se o direito de propriedade do caráter absoluto por pesar sobre este grave hipoteca social e a legitimar a intervenção estatal no domínio privado, mas observados os limites, as formas e os procedimentos fixados na própria CF.

A idéia de propriedade como direito subjetivo erga omnes dotado de caráter absoluto, sendo portanto, uma propriedade-dever evidencia não ter a natureza de direito humano, mas não fica inibida de ser fonte de deveres fundamentais.

O conteúdo do dever fundamental ligado à função social da propriedade, tanto sendo rural como urbana reafirma não um Estado garantista e, sim, um Estado intervencionista.

Verificamos que a propriedade rural cumpre sua função social quando ocorre o aproveitamento racional e adequado, com o ideal uso dos recursos naturais disponíveis em harmonia com a preservação do meio ambiente; e observações das disposições que regulam as relações de trabalho, e que sua exploração venha a favorecer o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Percebam que o art. 1.228 em seus 1º, 2º e 3º parágrafos do C.C. caracterizam a função social da propriedade de forma exemplificativa sem esgotar da cláusula geral que deve ser interpretada no uso do poder discricionário da jurisdição. Mas não significa que o juiz deva criar a norma, se não buscar a solução mais benéfica constante no sistema jurídico.

A desapropriação por interesse social representa um clássico instrumento para redistribuição de propriedade que opera uma sanção por não cumprir a função social.

Não significa que a função social da propriedade seja algo externo ao conceito de propriedade, mas, ao revés, é integrante da estrutura desse conceito jurídico.

A função social impõe a atividade conformativa, um corolário natural do próprio direito de propriedade, sendo também um princípio da ordem econômica, contribui para que venha realizar o desenvolvimento nacional e materializar a justiça social.

O grande poder do princípio da função social da propriedade é transformar a propriedade capitalista de índole extremamente privada e egoísta, sem socializá-la, posto que não interfira apenas com seu exercício, mas a condiciona até em seus modos de aquisição em geral ou mesmo certos tipos de propriedade, com seu uso, gozo e disposição.

E, exatamente por esta razão que a propriedade atenderá à sua função social tal qual prevê a Constituição italiana e espanhola.

Não se admite a confusão de riqueza do proprietário ou da extensão do objeto da propriedade, para se negar a função social. Por vezes, o abastado atende melhor a função social do que o pobre.

Luiz Edson Fachin enfrenta de forma bem articulada o problema do patrimônio mínimo como meio de proteção da dignidade do homem. Em sua obra intitulada "Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo", afirma que o ordenamento jurídico deve sempre procurar garantir um conjunto mínimo de bens ao indivíduo, de modo a preservar sua decência moral.

Defende, assim, existir uma parcela essencial do patrimônio que deve ser protegido contra a interferência de terceiros, socorrendo, portanto, as necessidades básicas do ser humano.

Com efeito, entende-se que o Poder Público, deve atuar no sentido de efetivamente assegurar a todos o acesso ao domínio, e não deixá-lo apenas ao alcance de poucos privilegiados.

Compreende-se, outrossim, que além de assegurar o exercício de liberdades individuais, deve o Estado adotar políticas positivas, garantindo ao indivíduo o acesso a bens e direitos indispensáveis à mantença digna de sua existência, incluindo o alcance ao mínimo de propriedade.

Quanto a usucapião coletiva trazida pelo Estatuto da Cidade, não se confunde também com a hipótese do quarto parágrafo do art. 1.228 do CC (que é nova no sistema jurídica).

E, a usucapião coletiva não representa hipótese conflitante com a Constituição Federal de 1988, nada mais é que a usucapião constitucional urbana com suas facetas peculiares.

A nova figura do quarto parágrafo do art. 1.228 do CC não constitui típica desapropriação posto que não oriunda de atividade executiva do Poder Executivo, nem é por este indenizada, pois só veio a homenagear a função social ressaltada pela atividade ocupantes do imóvel com intuito de moradia.

Entende-se ainda que mesmo para os fins dos bens públicos não conflitarem com a função social da propriedade, cabe exigir que os entes públicos dêem utilização a tais bens de domínio privado de acordo com os parâmetros da função social (e, não pura e exclusivamente de obtenção de rendas).

Talvez por tal razão deixou de ser direito real, e também serviu de esteio para a Jambreghi afirmar sobre a diferença entre propriedade privada e propriedade pública, posto que esta não teria a função social.

Infelizmente discordo veementemente pois também cabem aos bens públicos cumprir sua função social principalmente por dever coincidir com os fins a que está obrigada a Administração Pública.

Ademais, a discriminação constitucional contida no art. 5º, inciso XXIII não existe. Portanto, é aplicável o princípio da função social incide nos bens de uso especial.

Não basta existir a propriedade, não basta ter sido adquirida validamente, há de ser eficaz socialmente. Portanto, a função social tem papel ativo ao lado do sancionatório e de caráter perene.

Percebemos que o Código Civil vigente reduziu acentuadamente os prazos para configuração da forma originária de aquisição de propriedade como a usucapião, tanto ordinário (art. 1.242) quanto o extraordinário (art. 1.238), uma inequívoca demonstração de preocupação do legislador com a materialização da função social da propriedade e com a democratização do acesso ao domínio.

Portanto deve a propriedade atender em seu exercício a eticidade, a socialidade e a operabilidade profetizada por Miguel Reale, sendo útil a todos na sociedade. Sendo instrumento de desenvolvimento regional, nacional e pessoal do titular do direito de propriedade.

Referências

TEPEDINO, Gustavo (organizador). Direito Civil Contemporâneo. Novos problemas à luz da legalidade constitucional. São Paulo, Editora Atlas, 2008.

TARTUCE, Flavio. A função social da posse e da propriedade e o direito civil constitucional. Acesso em 19/07/2010, in http://www.memesjuridico.com.br/jportal/portal.jsf?post=1190.

COULANGES, Fustel. A cidade antiga.Acesso em 19/07/2010, in http://www.ebooksbrasil.org/adobeebook/cidadeantiga.pdf .

Anexos (jurisprudência que aplica o princípio da função social):

Processo
AgRg no REsp 1119468 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2009/0013752-9
Relator(a)
Ministro LUIZ FUX (1122)
Órgão Julgador
T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento
22/09/2009
Data da Publicação/Fonte
DJe 14/10/2009
Ementa
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL.
ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA.
PARQUE ESTADUAL DA SERRA DO MAR (DECRETO ESTADUAL 10.251/77).
LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS DE CARÁTER GERAL. FUNÇÃO SOCIAL DA
PROPRIEDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO.
PRECEDENTES DO STJ - ERESP. 209297/SP, DJ. 13.08.2007.
1. A criação do Parque Estadual da Serra do Mar, por intermédio do
Decreto 10.251/77, do Estado de São Paulo, não acrescentou qualquer
limitação àquelas preexistentes engendradas em outros atos
normativos (Código Florestal, Lei do Parcelamento do Solo Urbano),
que já vedavam a utilização indiscriminada da propriedade.
Precedentes: RESP 257.970/SP, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ
de 13.03.2006; AgRg no RESP 610158/SP, Relatora Ministra Denise
Arruda, DJ de 10.04.2006 e RESP 442.774/SP, Relator Ministro Teori
Zavascki, DJ de 20.06.2005.
2. Consectariamente, à luz do entendimento predominante desta Corte,
revela-se indevida indenização em favor dos proprietários dos
terrenos atingidos pelo ato administrativo sub examine - Decreto
10.251/77, do Estado de São Paulo, que criou o Parque Estadual da
Serra do Mar - salvo comprovação pelo proprietário, mediante o
ajuizamento de ação própria, em face do Estado de São Paulo, que o
mencionado decreto acarretou limitação administrativa mais extensa
do que aquelas já existentes à época da sua edição.
3. É inadmissível a propositura de ação indenizatória na hipótese em
que a aquisição do imóvel objeto da demanda tiver ocorrido após a
edição dos atos normativos que lhe impuseram as limitações
supostamente indenizáveis, como ocorrera, in casu, com os decretos
estaduais n. 10.251/1977 e n. 19.448/1982 de preservação da Serra do
Mar. Precedente: EREsp n.º 254.246-SP, Primeira Seção, Rel. Min.
Eliana Calmon, Rel. para acórdão Min. João Otávio Noronha, julgados
em 13/12/2006.
4. Recurso especial a que se nega seguimento, porquanto
manifestamente improcedente (art. 557, do CPC).
5. Agravo regimental desprovido.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA
TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar
provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Benedito Gonçalves
e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator.
Licenciada a Sra. Ministra Denise Arruda.
Resumo Estruturado
Aguardando análise.

Processo
MC 16324 / PA
MEDIDA CAUTELAR
2009/0231496-4
Relator(a)
Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142)
Órgão Julgador
T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento
22/06/2010
Data da Publicação/Fonte
DJe 01/07/2010
Ementa
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. INSTAURAÇÃO DE
PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA VERIFICAR O CUMPRIMENTO DA FUNÇÃO
SOCIAL DA PROPRIEDADE. IMÓVEL OBJETO DE PARTILHA AINDA NÃO FINDA.
INAPLICABILIDADE DO ART. 46, § 6º, DO ESTATUTO DA TERRA. PRECEDENTES
DO STF E DO STJ. PRETENSÃO DE CONFERIR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO
ESPECIAL. MEDIDA DE CARÁTER EXCEPCIONAL. FUMUS BONI IURIS E
PERICULUM IN MORA EVIDENCIADOS. INDEFERIMENTO DO PLEITO PARA O
INGRESSO NA LIDE NA QUALIDADE DE LITISCONSORTE PASSIVO.
1. Não se revela possível a admissão de litisconsorte passivo no
presente feito, porque não houve a correspondente postulação nos
autos do REsp 1.161.535/PA, do qual esta medida cautelar é tirada.
Logo, como o presente feito visa apenas conferir efeito suspensivo
ao aludido apelo nobre, não se pode conceber que hajam partes
distintas na relação processual instaurada nos autos principais.
2. A atribuição de efeito suspensivo a recurso especial admitido
pelo Tribunal a quo, demanda a demonstração inequívoca do periculum
in mora, evidenciado pela urgência na prestação jurisdicional, e do
fumus boni juris, consistente na possibilidade de êxito do recurso
especial. Precedentes: MC 13.838/ES, Relatora Ministra Denise Arruda
Primeira Turma, DJ de 7 de maio de 2008; MC 13.102/RS, Relator
Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 5 de dezembro de 2007; e AgRg
na MC 13.047/MT, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma,
DJ de 27 de agosto de 2007.
3. No caso sub examinem, a tese deduzida pelo Incra, de que o imóvel
continua único e de propriedade de diversos condôminos até que haja
o registro do formal de partilha, ruma para o mesmo norte da
Jurisprudência desta Corte e do egrégio Supremo Tribunal Federal.
Precedentes: MS 26.129/DF, Relator Ministro Eros Grau, Tribunal
Pleno, DJ de 24 de agosto de 2007 e REsp 1.049.037/GO, Relator
Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ de 29 setembro de
2008. Dessarte, exsurge a plausibilidade do direito vindicado e
denota a presença do fumus boni iuris.
4. A paralisação do processo administrativo que visa o
reconhecimento do interesse social para fins de reforma agrária pode
gerar caos social, máxime porquanto o imóvel localiza-se no
"coração" do conflito agrário brasileiro (Marabá/PA) e está
ilegalmente ocupado por trabalhadores rurais. Daí exsurge o
periculum in mora.
5. Medida cautelar julgada procedente. Requerimento para o ingresso
na lide indeferido.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, julgar procedente a medida
cautelar e indeferir o requerimento de ingresso na lide formulado
por Espólio de Tibiriçá Brito de Almeida e Querubina Arrais Almeida,
nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros
Hamilton Carvalhido, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com o
Sr. Ministro Relator.

Processo
REsp 806586 / SP
RECURSO ESPECIAL
2006/0001363-7
Relator(a)
Ministro LUIZ FUX (1122)
Órgão Julgador
T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento
28/08/2007
Data da Publicação/Fonte
DJ 20/09/2007 p. 231
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR
DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. PARQUE ESTADUAL DA SERRA DO MAR (DECRETO
ESTADUAL 10.251/77). LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS DE CARÁTER GERAL.
FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. IMPOSSIBILIDADE
DE INDENIZAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ.
1. A criação do "Parque Estadual da Serra do Mar", por intermédio do
Decreto 10.251/77, do Estado de São Paulo, não acrescentou qualquer
limitação àquelas preexistentes, engendradas em outros atos
normativos (Código Florestal, Lei do Parcelamento do Solo Urbano),
que já vedavam a utilização indiscriminada da propriedade.
Precedentes jurisprudenciais do STJ: RESP 257.970/SP, Relator
Ministro Francisco Falcão, DJ de 13.03.2006; AgRg no RESP 610158/SP,
Relatora Ministra Denise Arruda, DJ de 10.04.2006 e RESP 442.774/SP,
Relator Ministro Teori Zavascki, DJ de 20.06.2005.
2. Consectariamente, à luz do entendimento predominante desta Corte,
revela-se indevida indenização em favor dos proprietários dos
terrenos atingidos pelo ato administrativo sub examine - Decreto
10.251/77, do Estado de São Paulo, que criou o Parque Estadual da
Serra do Mar - salvo comprovação pelo proprietário, mediante o
ajuizamento de ação própria em face do Estado de São Paulo, que o
mencionado decreto acarretou limitação administrativa mais extensa
do que aquelas já existentes à época da sua edição.
3. In casu, consoante o consignado pela Corte a quo, a partir do
conjunto probatório carreado nos autos, nenhum prejuízo acarretou o
Decreto Estadual n.º 10.251/77 aos autores da presente demanda, ora
Recorrentes, uma vez que "(...) trata-se de manguezal e, portanto,
não se presta para loteamento. Mas, mais do que isso, conclui o
perito que a área também não se presta para fins rurais (...).
Assim, não há melhoramentos públicos na área em questão, nem
tampouco benfeitorias ou indícios de exploração econômica e,
considerando a conclusão do perito de 2ª instância, que elaborou o
laudo de fls. 912 e seguintes, é possível concluir que a área, por
sua próprias condições naturais, não possibilita a exploração. Desta
forma, incabível a atribuição de indenização, pois não foram as
restrições atinentes a ser uma Área de Preservação Permanente que
inviabilizaram a exploração. A área não poderia ser explorada mesmo
que não se cuidasse de A.P.P., pois as suas próprias características
inviabilizam a exploração(...)" (fl. 58/59).
4. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem,
embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre
a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a
rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os
fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a
decisão.
6. Recurso especial improvido.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA
TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar
provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki (Presidente),
Denise Arruda e José Delgado votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.
Notas
Tema: Direito Ambiental
Resumo Estruturado
VEJA A EMENTA E DEMAIS INFORMAÇÕES.
Referência Legislativa
LEG:FED DEC:010251 ANO:1977
(SP)
Veja
(PARQUE ESTADUAL DA SERRA DO MAR -
LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS)
STJ - RESP 442774-SP, RESP 257970-SP,
AGRG NO RESP 610158-SP

Processo
REsp 948921 / SP
RECURSO ESPECIAL
2005/0008476-9
Relator(a)
Ministro HERMAN BENJAMIN (1132)
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento
23/10/2007
Data da Publicação/Fonte
DJe 11/11/2009
Ementa
PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 282 DO STF.
FUNÇÃO SOCIAL E FUNÇÃO ECOLÓGICA DA PROPRIEDADE E DA POSSE. ÁREAS DE
PRESERVAÇÃO PERMANENTE. RESERVA LEGAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA
PELO DANO AMBIENTAL. OBRIGAÇÃO PROPTER REM. DIREITO ADQUIRIDO DE
POLUIR.
1. A falta de prequestionamento da matéria submetida a exame do STJ,
por meio de Recurso Especial, impede seu conhecimento. Incidência,
por analogia, da Súmula 282/STF.
2. Inexiste direito adquirido a poluir ou degradar o meio ambiente.
O tempo é incapaz de curar ilegalidades ambientais de natureza
permanente, pois parte dos sujeitos tutelados – as gerações futuras
– carece de voz e de representantes que falem ou se omitam em seu
nome.
3. Décadas de uso ilícito da propriedade rural não dão salvo-conduto
ao proprietário ou posseiro para a continuidade de atos proibidos ou
tornam legais práticas vedadas pelo legislador, sobretudo no âmbito
de direitos indisponíveis, que a todos aproveita, inclusive às
gerações futuras, como é o caso da proteção do meio ambiente.
4. As APPs e a Reserva Legal justificam-se onde há vegetação nativa
remanescente, mas com maior razão onde, em conseqüência de
desmatamento ilegal, a flora local já não existe, embora devesse
existir.
5. Os deveres associados às APPs e à Reserva Legal têm natureza de
obrigação propter rem, isto é, aderem ao título de domínio ou posse.
Precedentes do STJ.
6. Descabe falar em culpa ou nexo causal, como fatores determinantes
do dever de recuperar a vegetação nativa e averbar a Reserva Legal
por parte do proprietário ou possuidor, antigo ou novo, mesmo se o
imóvel já estava desmatado quando de sua aquisição. Sendo a hipótese
de obrigação propter rem, desarrazoado perquirir quem causou o dano
ambiental in casu, se o atual proprietário ou os anteriores, ou a
culpabilidade de quem o fez ou deixou de fazer. Precedentes do STJ.
7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não
provido.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, conheceu
parcialmente do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos
termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs.
Ministros Eliana Calmon, João Otávio de Noronha, Castro Meira e
Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.

Debates sobre a relativização da coisa julgada

2010-04-25T18:37:00.000-07:00

Debates sobre a relativização da coisa julgada

A possibilidade de desconsideração da sentença transitada em julgado e que é produtora de coisa julgada material, sem a propositura de ação rescisória tem servido de fundamento para a tese de relativização principalmente na ação de investigação de paternidade, cuja sentença já transitou em julgado, declarando ou não a paternidade e, vindo depois o exame de DNA a demonstrar justamente o contrário.

Mesmo com o exame de DNA, no caso de gêmeos univitelinos que possuíam o mesmo DNA a determinação genética e, portanto, biológica da paternidade era comprometida, quando já se descobrira que da análise mitocondrial, já se poderia determinar quem realmente era o pai entre os gêmeos apesar de sua aparente identidade de DNA.

Tornar possível a rediscussão da sentença que transitou em julgado fere diretamente a indiscutibilidade da coisa julgada que não pode prevalecer a tout court sobre a realidade dos fatos.

Não se trata de sentenças portadoras de grave vício que devem e podem ser desconsideradas independentemente de ação rescisória, aliás conforme já sustentava Pontes de Miranda a existência de sentenças nucas e inexistentes dispensariam naturalmente a rescisão, por meio de ação rescisória próprio, reconhecendo que a sentença nula nem precisa ser rescindida.

E a ação constitutiva negativa pode ser exercida ainda incidenter tantum, cabendo ao juiz a própria desconstituição de ofício.

Diante de certas circunstâncias podemos realmente dispensar a ação rescisória para abrir oportunidade para revisão de sentenças transitadas em julgado. Tal possibilidade implicaria na aceitação da relatividade da coisa julgada. E, sobre o tema grandes processualistas já discorreram tais como Luiz Guilherme Marinoni, Cândido Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro Junior, Luiz Fux e Theresa Wambier.

A favor da dita relativização da coisa julgada, argumenta-se a partir de três princípios, a saber: o da proporcionalidade, o da legalidade e o da instrumentalidade.

É certo que se reafirme contemporaneamente cada vez mais que o processo tem dimensão instrumental, somente tem sentido quando o julgamento estiver baseado nos ideais de Justiça e adequado a realidade.

Quanto ao princípio da legalidade, afirma-se, explana Marinoni que como o poder do estado deve ser exercido nos limites da lei, não é possível pretender conferir a proteção da coisa julgada a uma sentença totalmente alheia ao direito positivo.

No que tange ao princípio da proporcionalidade, sustenta-se que a coisa julgada, corresponde apenas a um dos valores protegidos constitucionalmente, mas não pode prevalecer sobre os demais valores que têm o mesmo grau hierárquico, como por exemplo, a proteção da dignidade da pessoa humana (que se erige inclusive em um dos fundamentos da república brasileira).

Evidentemente admitindo-se o choque da coisa julgada com outros princípios igualmente relevantes e protegidos, conclui-se que a coisa julgada pode ceder diante de outro valor de notória e relevante tutela.

Foi a jurisdição durante longo período caracterizada exatamente pela coisa julgada material, ostentando esta a qualidade de característica fundamental.

Mas, surgem provimentos que, embora não tenham forte carga declaratória são capazes de produzir a coisa julgada material, o que é fundamental não só para a efetividade da tutela dos direitos mas também para a finalidade útil do processo cautelar.

Mas frisa com propriedade Marinoni que não significa que a jurisdição não deva zelar com cuidado pela coisa julgada material que é peculiar ao processo de conhecimento.

Portanto, reafirme-se que a coisa julgada material é atributo indispensável ao Estado Democrático de Direito e à efetividade do direito fundamental de acesso ao Poder Judiciário principalmente no que tange ao processo de conhecimento.

Traz à baila doutrinadores notáveis, Marinoni em sua obra (p.684. )Rosenberg, Schwab e Gottwald que defendem a idéia de que a “coisa julgada material é uma conseqüência é uma conseqüência necessária do direito à proteção legal pelos tribunais.”

Assim temos que enxerga na coisa julgada uma autêntica âncora do Estado de Direito. Pois a sua peculiar definitividade garante ao cidadão o direito de ver o conflito solucionado definitivamente. Do contrário, produziríamos situações desconfortáveis e indesejáveis ao próprio sistema processual, daí ser errôneo conceber que a coisa julgada possa ser desconsiderada.

Não simples analisar a assertiva de que o Poder Judiciário pode emitir decisões contrárias à justiça, à realidade dos fatos e à lei possa ser vista como um adequado fundamento para o que se pretende ver como “relativização” da coisa julgada.

O próprio sistema processual parte da idéia de que o juiz não deve decidir desse modo, mas não ignora que isso possa ser feito, tanto assim que prevê naturalmente diante dos casos tipificados em lei a ação rescisória.

Nosso sistema processual não reservou apenas ao STF a apreciação de inconstitucionalidade da lei pois os juízos de primeiro e segundo grau também podem exercer esse controle, no curso de um processo qualquer, como questão incidental ao julgamento de mérito.

Desta forma mediante a declaração de inconstitucionalidade de lei decretada pelo STF nulifica a sentença que transitou em julgado que nela se fundou gera o que se poderia chamar de “controle da constitucionalidade da sentença transitada em julgado”.

Outra hipótese seria admitir a retroatividade da decretação de inconstitucionalidade para alcançar a coisa julgada. Assim a sentença pode ser nulificada por decisão do STF, que mais tarde, declarou a mesma lei inconstitucional.

No direito brasileiro entende-se sem maiores controvérsias que a decisão de inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc, e, retroage até o momento da edição da lei.

Portanto, tal decisão não possui caráter desconstitutivo, e por essa razão não revoga a lei. Persiste sua natureza declaratória, pois reconhecer a nulidade da lei, valer dizer, era um estado já existente.

Mas deve haver cautela na análise da retroatividade dos efeitos pois pode abalar toda arquitetura lógico-formal do sistema processual vigente.

Existem, sem duvida, situações que não devem ser atingidas pela declaração de inconstitucionalidade.

Interessante RTJ97/1.369, onde o STF em voto proferido pelo Ministro Leitão de Abreu, salientou a necessidade de se temperar a tese da retroatividade da declaração de inconstitucionalidade para se deixar imunes as situações jurídicas fundadas em ato praticado de boa-fé.

Aliás, nos EUA a expressão “lei inconstitucional” é paradoxal (the inconstitucional statue is not Law at all), ou seja, a lei inconstitucional não é lei em verdade, já aparecem sinais positivos de abrandamento da força da teoria da eficácia ex tunc.

A Lei 9.868 de 10.11.1999 dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o STF, estabeleceu o art. 27, que, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por maior de 2/3 (dois terços) de seus membros, para restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que esta só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Humberto Theodoro Junior afirma que o vício da inconstitucionalidade gera a invalidade do ato público, seja este legislativo, executivo ou judiciário.

Desta forma uma sentença nula de pleno direito que pode ser reconhecida a qualquer tempo ou instância, por ser insanável o vício nesta contida.

Tal entendimento deve supor que a coisa julgada sempre pôde ser atingida pelos efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou, na melhor das hipóteses, que a coisa julgada poderá ser alcançada quando a decisão declaratória de inconstitucionalidade não a ressalvar, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99.

A coisa julgada a rigor não se sujeita aos efeitos ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, e, assim, mesmo antes do art. 27 da Lei 9.868/99 que, na realidade, não tem com esta relação, já era imune a tais efeitos.

Merlin Cléve já dizia que a coisa julgada consiste num importante limite à eficácia da decisão declaratória de inconstitucionalidade, enquanto que o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, também frisou que o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro contempla uma ressalva expressa a essa doutrina da retroatividade que é a coisa julgada.

É certo que com a edição do art. 27 da Lei 9.868/99 poderia se cogitar que a coisa julgada será atingida pelos efeitos ex tunc, se não for expressamente ressalvada pela decisão que declarar a inconstitucionalidade. Aliás, é óbvia a inspiração desse dispositivo legal no art. 292, n. 4 da Constituição da República de Portugal.

Aliás, tal dispositivo lusitano prevê que o Tribunal Constitucional poderá fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que previsto nos ns. 1 e 2.

Embora a lei brasileira em seu art. 27 aluda às razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, a norma da constituição portuguesa que menciona expressamente em segurança jurídica e em razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo.

De qualquer maneira a eficácia ex tunc da declaração de inconstitucionalidade pode ter eficácia condicionada e, que tais efeitos não atingem a coisa julgada, o que somente pode acontecer excepcionalmente quando a própria declaração de inconstitucionalidade assim declarar.

Em relação à coisa julgada os efeitos não retroagem, o que pode apenas acontecem em hipóteses excepcionais e explica Canotilho que ao estabelecer essa ressalva dos casos julgados isso significa a imperturbabilidade das sentenças proferidas com fundamento na lei inconstitucional.

Desse modo, pode afirmar-se que estas não são nulas e nem reversíveis em conseqüência da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral.

Portanto, a decretação inconstitucionalidade não impede que as sentenças adquiram força de caso julgado. Em sede do Estado de Direito, o princípio da intangibilidade do caso julgado é o próprio princípio densificador dos princípios da garantia da confiança e da segurança jurídica inerentes ao Estado de Direito.

No direito português, o art. 282, n.3 da Constituição portuguesa estabelece uma exceção ao princípio da intangibilidade da coisa julgada principalmente no tratamento mais favorável aos indivíduos que foram atingidos por medidas sancionatórias penais, disciplinares ou contra-ordenacionais.

Portanto, é exceção haver efeito retroativo da declaração inconstitucionalidade mas no sentido de resultar regime mais favorável aos cidadãos condenados por ilícito criminal, disciplinar e, etc.

Mas tal intangibilidade mitigada não opera automaticamente como mero corolário lógico da declaração de inconstitucionalidade, pois a revisão de sentenças transitadas em julgado deve vir expresso na decisão do Tribunal em que se declare a inconstitucionalidade da norma.

Theresa Arruda Wambier e José Miguel Garcia Medina entendem que no caso de decisão de inconstitucionalidade, nem mesmo a ação rescisória é necessária, pois a decisão é juridicamente inexistente. Dizem: “Segundo o que nos parece, seria rigorosamente desnecessária a propositura da ação rescisória, já que a decisão que seria alvo de impugnação seria juridicamente inexistente”.

Portanto, a parte interessada deveria, sem necessidade de se submeter ao prazo do art. 495 do CPC, intentar ação de natureza declaratória, com o único objetivo de gerar maior grau de segurança jurídica à sua situação. O interesse de agir, em casos como esse, nasceria, não da necessidade, mas da utilidade da obtenção de uma decisão nesse sentido, o que tornaria indiscutível o assunto, sobre o qual passaria a pesar a autoridade da coisa julgada.

O fundamento para ação declaratória de inexistência seria a ausência de uma das condições da ação: a possibilidade jurídica do pedido. Ou seja, a possibilidade de impugnação das sentenças de mérito proferidas apesar de ausentes as condições da ação não fica adstrita ao prazo (ao biênio decadencial) do art. 495 do CPC.

Tais doutrinadores, portanto, entendem que a ação que levou à sentença proferida com base na lei inconstitucional (para eles um lei que não era lei) não transita em julgado porque terá faltado à ação a possibilidade jurídica do pedido – uma de suas condições.

Mas cabe o alerta de que no direito brasileiro e na doutrina pátria que ressalvada a coisa julgada em face da eficácia da decisão declaratória de inconstitucionalidade, excluía desse temperamento a coisa julgada das sentenças penais baseadas em norma desfavorável.

Noutra dimensão o efeito retroativo da decisão de inconstitucionalidade em relação à coisa julgada, o objeto atingido não seria o texto legal, mas sim, a própria decisão judicial ou a norma em concreto.

Em verdade, a tese da retroatividade em relação à coisa julgada esquece que a decisão judicial transitada em julgado não é uma simples lei – que pode ser negada por ser nula, mas o resultado da interpretação judicial que se fez autônoma ao se desprender do texto legal, dando origem à norma jurídica do caso concreto.

Cabe ressaltar que toda decisão jurisdicional se funda em dois textos legais, e pode apenas um ser declarado inconstitucional. Nesse caso, como é evidente, nem mesmo aquele que aceita a retroatividade da decisão de inconstitucionalidade em relação à coisa julgada pode deixa de ver a absoluta distinção entre a decisão e o texto de lei e, assim, admitir a desconsideração da decisão jurisdicional.

A admissão da rescisória também importa na desconstituição da coisa julgada e na admissão que a declaração de inconstitucionalidade retroage para apanhar a coisa julgada. A rescisória, a desconsideração da coisa julgada não seria efeito automático.

Também não se pode admitir que a rescisória seja utilizada como mero mecanismo de uniformização da interpretação da CF voltado para o passado.

Pode ser rescindida a sentença de mérito transitada em julgado quando violar literal disposição de lei mas não pode significar eliminar a garantia constitucional da coisa julgada material.

Por essa razão, o STF editou a Súmula de 343 (no ano de 1963) que afirma não caber a ação rescisória por ofensa literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.

Porém, o próprio STF decidiu no sentido de que tal verbete sumular somente se aplica à interpretação controvertida da lei infraconstitucional e não à matéria constitucional, que, pela sua supremacia jurídica não pode sujeitar-se à perplexidade. A tese também alcançou o STJ, onde é hoje, pacificamente aplicada.

Note-se que se a súmula 400 do STF que dispõe “decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não seja a melhor, não autoriza recurso extraordinário” não deve prevalecer. Pois a função do STF é ditar a interpretação da Constituição federal brasileira, e isso não pode ser levado ao extremo de que o STF ao decretar a inconstitucionalidade da lei, deve se voltar ao passado para fazer prevalecer seu entendimento em relação a todos os acasos que já tiveram seus litígios solucionados pelo próprio Poder Judiciário.

O que levaria a instituição de um controle da constitucionalidade da decisão transitada em julgado, ou admitir que o controle da constitucionalidade da lei possa levar ao uso ação rescisória como mecanismo para uniformizar a interpretação da Constituição, o que é um total absurdo.

Assim não se pode admitir a desconsideração da coisa julgada pela aplicação da Súmula 343 do STF.

Ademais, a existência do art. 27 da Lei 9.868/99 é prova eloqüente de que o STF pode restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou decidir que esta apenas tenha eficácia após o seu trânsito em julgado ou a partir de outro momento a ser fixado.

Portanto, a declaração de inconstitucionalidade pode não abranger certos efeitos produzidos pela lei. Caberá ao próprio STF ressalvá-los, não procedendo a afirmação de que a decretação de inconstitucionalidade funda-se em “lei inválida” e a decisão contra a lei em “lei válida”.

Também cogitar na eliminação da Súmula 343 significa dar extensão exagerada ao art. 485, V do CPC vindo até elaborar uma negação da própria essência da coisa julgada.

É inócua a tentativa de se eliminar a coisa julgada diante de nova interpretação constitucional, pois a pretendida estabilização após o encerramento do processo que definiu o litígio teria como idéia de impor um abstrato controle sobre as situações pretéritas.

É certo que o antigo teor do parágrafo único do art. 741 do CPC mantido atualmente apenas para os embargos à execução contra a Fazenda Pública, e hoje reprisado pelo art. 475-L, § 1º do CPC, segundo o qual se pode opor à execução de sentença afirmando a inexigibilidade do título judicial (sentença) fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo STF ou em aplicação ou interpretação tidas pelo STF por incompatíveis com a CF.

Hoje, os embargos do executado que é conhecido como impugnação ao cumprimento de sentença devem servir para manter a uniformidade das decisões jurisdicionais, como se a coisa julgada fosse um valor insignificante.

Entende-se que tais preceitos fazem referências à declaração de inconstitucionalidade realizada pelo STF através do controle concentrado ou incidentalmente. No primeiro caso, o requerido somente poderia se valer da decisão do STF quando a decisão não houvesse ressalvado a coisa julgada.

No segundo caso, a impugnação somente teria cabimento quando o Senado, após a decisão incidenter tantum, tivesse retirado a norma do ordenamento jurídico vigente, imprimindo a essa retirada eficácia ex tunc.

Afirma-se ainda que a impugnação possa ser manejada quando a sentença aplicou ou interpretou o texto legal de modo já considerado inconstitucional pelo STF.

Há ainda a hipótese em que se alude à declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto e à interpretação conforme a Constituição que constituem instrumentos de controle da constitucionalidade das leis e atos normativos.

A diferença entre as duas últimas reside no fato de que a interpretação conforme deve ser utilizada nos casos de leis manifestamente inconstitucionais e a declaração parcial de nulidade sem redução de texto nas hipóteses de leis em princípio compatíveis com a Constituição.

A interpretação conforme estabelece uma única interpretação conforme a Constituição, declarando que todas as outras são com ela incompatíveis.

Interessante é observar que na declaração parcial de nulidade, declara-se a inconstitucionalidade de algumas interpretações, preservando-se a literalidade do texto legal. E nesse caso, o Poder Judiciário e a Administração Pública ficam proibidos de realizar determinadas interpretações, enquanto que, na interpretação conforme, estabelece-se uma única interpretação cabível.

Em ação direta de inconstitucionalidade, o STF pode julgar parcialmente procedente o pedido para declarar inconstitucionais todas as interpretações possíveis, exceto uma, estabelecida expressamente no acórdão, ou para declarar inconstitucionais algumas interpretações, nele hipotetizadas.

Em uma operação de salvamento da norma, cabe a interpretação no sentido de que esses preceitos somente podem ser invocados no caso em que a sentença impugnada se fundou em lei ou ato normativo declarado inconstitucional, ou em aplicação ou interpretação consideradas incompatíveis com a CF pelo STF, no caso em que pode prosperar a própria ação rescisória fundada em violação do texto constitucional, ou seja, na hipótese de ausência de controvérsia jurisprudencial sobre questão constitucional.

Parte da doutrina ainda discordando das intenções dos arts. 475-L, § 1º e 741, parágrafo único do CPC, acabe a estas se rendendo, e assim subjugando os direitos a uma norma flagrantemente inconstitucional.

E, nesse sentido, a lição de Araken de Assis que dispara contra a insensatez da norma, sem, contudo, prevenir de suas conseqüências, Assim admitimos francamente uma coisa julgada, em qualquer processo, adquiriu a incomum e insólita característica de surgir e subsistir sub conditione.

Pois a qualquer momento que for pronunciada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em que se baseou o pronunciamento judicial, desaparecerá a eficácia do art. 467 do CPC. E, reforça que mesmo depois do biênio decadencial poderá a Corte Constitucional vir a se manifestar.

Outro caso é quando laudo pericial discrepa da realidade o que nos faz recordar do doutrinador Cândido Rangel Dinamarco que faz menção a um sistema bastante diverso, pontificando que no direito norte-americano importa mais a realidade que a estabilidade.

Porém, discorda Marinoni que reconhece que a doutrina ianque reconhece que o propósito de um processo judicial não é somente fazer justiça material, mas trazer um fim à controvérsia. Portanto, é relevante que os julgamentos da corte tenham estabilidade e certeza.

Infelizmente isso dá azo ao oportunismo de alguns que já tiveram suas pretensões rejeitadas podendo servir de estimula a reavivar a discussões de fatos e provas já analisadas. E, isso não é incomum, pois têm surgido, na prática, casos em que, por exemplo, a Fazenda Pública é condenada a pagar quantia que julgou exorbitante, mas que é resultado de laudo pericial que foi devidamente discutido em contraditório e abalizado.

Se a Fazenda Pública supõe, diante de certo caso concreto, que o valor a que foi condenada a pagar é indevido ou excessivo, não é por isso, que poderá pretender rever o laudo pericial que, discutido plenamente em contraditório, chegou a tal valor.

O problema do funcionamento indevido dos corpos jurídicos não pode ser resolvido mediante a simples tentativa de nova discussão de sentença acobertada pela coisa julgada material.

Porém, outra solução será, se tal laudo pericial basear-se em prova falsa, caberá a ação rescisória em conformidade com o art. 485, VI do CPC. Há nítida diferença entre a perícia que se serviu de prova falsa que chegou a distorcido resultado daquele que poderia chegar através de nova prova pericial.

Lembremos que também cabe rescisória se, depois da sentença, a parte obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pode fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável.

Mas o exame de DNA que contraria proferida em ação de investigação de paternidade não abre ensejo para simples revisão do fato.

O laudo de DNA não é exatamente um documento, embora se cogite que o legislador teve como objetivo viabilizar a rescisão no caso de prova de que não se pôde fazer uso, capaz de conduzir a julgamento diverso.

Se for assim, nos casos em que a investigação de paternidade ocorreu na época em que o exame do DNA ainda não existia, não há dúvida que o laudo de DNA pode ser equiparado a um documento novo.

Apenas por amor ao debate, já existem hoje meios técnicos capazes de colocar em dúvida os resultados dos próprios exames de DNA, o tradicional PCR (polymerase chain reaction), é de menor precisão do que novo método RFLP ( restriction fragment lenght polymorphism).

Será que isso seria um indício de que em futuro próximo poderemos chegar a admitir uma terceira ação para desconsiderar a segunda coisa julgada e fazer prevalecer o resultado da primeira ação.

Entretanto, se o prazo não pode ser contado a partir do trânsito em julgado da decisão que se quer impugnar, porque não se trata de algo que já existia na época da ação, mas de um meio que passou a existir e não se sabe quanto tempo após o trânsito, em julgado, aprece então uma nova questão:

É certo deixar que o vencido na ação de investigação de paternidade, seja o autor ou réu, possa rever a sentença a qualquer tempo, sem submetê-lo a qualquer prazo?

Será que a biologia não estaria então se sobrepondo à própria necessidade da definição da relação de filiação, a qual é imprescindível para o surgimento do afeto necessário para vida entre pai e filho, ou mesmo tornando indefinida a vida das pessoas?

Lembremos que na definição genética e jurídica da paternidade há necessidades prementes como descobrir tendências e predisposições a certas patologias sérias e graves. Onde um preliminar diagnóstico poderá acarretar a diferença entre vida e morte.

Mesmo na relação à investigação de paternidade, o estabelecimento de prazo para a rescisão da sentença é um imperativo da natureza do ser humano e da vida em sociedade, e, assim, da própria necessidade da jurisdição.

Na pertinente lição de Barbosa Moreira, a segurança das relações sociais exige que a autoridade da coisa julgada, uma vez estabelecida, não fique demoradamente sujeito à possibilidade de remoção.

Mas quanto às sentenças eivadas de vícios mais graves, a subsistência indefinida da impugnabilidade, incompatível com a necessidade da certeza jurídica, não constituiria solução aceitável no plano da política legislativa, por mais que em seu favor se pretendesse argumentar com o mal que decerto representa a eventualidade de uma prevalência definitiva do erro.

Aponta que o legislador contemporâneo, aqui e alhures tem temperado esse mal menor. Daí a fixação de prazo para impugnação, decorrido certo lapso temporal, a sentença torna-se imune de qualquer ataque.

Não se quer afirmar que a contínua evolução tecnológica não possui relevância para determinar a verdadeira relação de filiação, mas o que se quer evitar a eternização da possibilidade de revisão da coisa julgada podendo estimular a dúvida e, desse modo, dificultar a estabilização das relações.

Assim o correto seria entender que a sentença na ação de investigação de paternidade somente pode ser rescindida a partir de prazo contado da ciência da parte vencida sobre a existência do exame de DNA.

Não obstante, a dificuldade de identificação que está a recomendar uma imediata intervenção legislativa.

De maneira que seja alterado o dispositivo legal para que seja evidenciada a possibilidade do uso da ação rescisória com base em laudo de DNA, bem como seu prazo.

Resta evidenciado que o busilis da ação investigatória de paternidade tem relação direta com a evolução tecnológica.

Significa reconhecer que os litigantes não tiveram em face das limitações tecnológicas na época e, que o processo instaurado, não teve oportunidade de demonstrar os seus direitos.

A impossibilidade de o legislador acompanhar a velocidade do progresso da tecnologia não pode levar à conclusão de que o juiz pode definir, mediante a aplicação da regra da proporcionalidade, os direitos que não se submetem à coisa julgada material.

Em verdade assistimos no direito contemporâneo, uma tendência em aumentar os poderes do juiz, com o fito de lhe conferir a possibilidade de tratar adequadamente o caso concreto.

Porém, antigamente em razão da limitação do poder judicial, derivada da garantia de liberdade dos cidadãos, a lei processual definia rigidamente o que podia ser feito pelo juiz.

Isso ocorria, para se dar um exemplo, com a expressa previsão legal dos meios executivos que podiam ser utilizados, dando-se ao cidadão a garantia de que sua esfera jurídica jamais seria invadida através de um meio de execução não tipificado em lei.

Com o passar do tempo, e diante das mais diferentes situações litigiosas, não seria possível dar tutela adequada aos direitos apenas através das modalidades executivas previstas pela lei, as quais obviamente eram desenhadas em abstrato, desconsiderando a diversidade das situações conflitivas.

Em razão disso, o art. 84 do CDC e ao art. 461 do CPC deram ao juiz a possibilidade de trabalhar com a medida executiva adequada ao caso concreto ou com aquilo que esses artigos expressamente chamam de “ medidas necessárias”.

Tais dispositivos legais obviamente privilegiaram a “justiça do caso concreto” sabedores de que, para uma tutela mais perfeita dos direitos, era indispensável atribuir maior poder ao juiz. Pois diante de sua própria condição humana pode também realizar a aplicação da regra da proporcionalidade especificamente das suas sub-regras da adequação e da necessidade.

É evidente que a proporcionalidade não poderia ser pensada como mera adequação ou necessidade, mas em sentido estrito, ou seja, como regra hermenêutica que seria capaz de solucionar as situações de choque entre a manutenção da coisa julgada e proteção de bem que torne indispensável à revisão do julgado.

Seria o caso de aplicação do método da ponderação dos bens, e não de simples harmonização, lembrando-se que ponderar é o mesmo que sopesar para definir o bem que vê prevalecer, enquanto que harmonizar indicaria a necessidade de contemporizar para assegurar a aplicação coexistente dos princípios em conflito.

Mas ressalte-se que a ponderação deverá ser usada somente em casos excepcionais, em que não exista alternativa a não ser a ponderação de direitos. Não é só um método complementar.

Registre-se também que a ponderação não é método de interpretação, pois visa elaborar critérios de ordenação para que diante dos danos normativos e factuais, obter solução justa para o conflito de bens.

O correto então é entender que o exame do DNA significa um documento novo do qual as partes não puderam se valer e, portanto, assegurar um pronunciamento mais favorável.

O prazo da rescisória deve então decorrer da ciência da parte a respeito da existência dessa técnica e não, evidentemente a partir do trânsito em julgado. Caberá então ao réu provar e demonstrar que o autor teve tal ciência há mais de dois anos.

Ao interpretar o texto o juiz chega a uma conclusão ou resultado que nada mais é do que a norma jurídica. Nessa perspectiva, se o texto da norma pode envelhecer, ele deve ser reavivado através da interpretação judicial, que estabelece a norma jurídica.

Portanto, a normatividade deve ser vista como um processo, e não como uma qualidade do texto. Ela não é, estaticamente, ela age.

Em uma escala de valores possui valor superlativo, não podendo ser objeto do balanceamento pretendido.

A coisa julgada é inerente ao Estado de Direito e, assim, deve ser vista como um subprincípio que lhe dará conformação. Não há como aceitar a tese de José Augusto Delgado, Humberto Theodoro Junior e Juliana Cordeiro de Faria no sentido de que a garantia da coisa julgada material, insculpida no art. 5º, XXXVI da CF, dirige-se apenas ao legislador, impedindo-o o de legislador em prejuízo da coisa julgada.

Como é evidente, a coisa julgada é garantia constitucional do cidadão diante do Estado e dos particulares. Não é por razão diversa que, na doutrina portuguesa, fala-se em “princípio da intangibilidade do caso julgado” como garantidor da sentença jurídica.

Por isso, o juiz não pode desconsiderar a coisa julgada material, ainda que sob o pretexto de estar estabelecendo a sua ponderação com outro direito fundamental. É que a Constituição, ao garantir a coisa julgada material, já realizou a ponderação entre a segurança jurídica – advinda da coisa julgada – e o risco de eventuais injustiças.

Perceba-se que a situação, é distinta da relativa à prova ilícita. A norma que proíbe a prova ilícita faz apenas a ponderação entre a afetividade do direito material por ela violado e a descoberta da verdade.

A admissibilidade do emprego da regra da proporcionalidade, na hipótese de prova ilícita decorre da premissa de que a norma não ponderou entre a efetividade do direito material violado pela prova e o risco de negação de todas as espécies de direitos materiais.

É possível então, segundo Marinoni dizer que a norma aceito o risco de a justiça deixar de condenar um criminoso, mas não negou a possibilidade de tutela de um direito fundamental dependente de prova ilícita.

Ou seja, tal norma não ponderou tudo o que havia a ser ponderado, e por isso deixou ao juiz a possibilidade de ponderar entre o direito fundamental violado pela prova e o direito fundamental que se pretende através desta tutelar.

Ao contrário, a norma constitucional que proíbe a desconsideração da coisa julgada nada deixa a ser ponderado pelo juiz pois ponderou entre a segurança, ou entre a estabilidade das relações jurídicas, e o risco de eventuais injustiças.

Não há cabimento em ponderar um direito que deve ser protegido pela jurisdição e um atributo que objetiva garantir a própria decisão jurisdicional. A coisa julgada não pode ser colocada no mesmo plano do direito que constitui o objeto da decisão a qual adere.

A coisa julgada é elemento integrante do conceito de decisão jurisdicional, ao passo que o direito é apenas o seu objeto. Não há dúvida, que os direitos podem ser contrapesados para fazer surgir a decisão jurisdicional adequada, mas a própria decisão não pode ser oposta a um direito, como se ao juiz pudesse ser conferido o poder de destruir a própria estabilidade do seu poder, a qual, antes de tudo, é uma garantia do cidadão e do Estado de Direito.

Pode então em casos expressos pela lei, a coisa julgada ser relativizada, como v.g., de documento novo que a parte não pode fazer uso, mas que seja capaz, por si só, lhe assegurar um pronunciamento favorável.

Embora se reconheça que os casos de rescisória não abrem margem para a desconstituição da coisa julgada em razão da especial natureza de determinado direito, mas sim em virtude de motivos excepcionais capazes de macular a própria razão de ser da jurisdição.

Assim trata-se de uma situação específica excepcional que pode exigir que se dê maior atenção ao tema da coisa julgada. Principalmente considerando a circunstância que polui a idoneidade da decisão jurisdicional acerca do direito, não existirá como pensar em contrapesar esse direito com a coisa julgada, mas sim, em uma interpretação da regra processual de forma a atender às situações pulsantes na realidade dos fatos e que não podem deixar de ser atendidas pelas categorias jurídicas.

Contestam alguns doutrinadores que dar ao juiz o poder de balancear um direito com a coisa julgada material significa eliminar sua natureza como princípio garantidor da segurança jurídica, passando a esculpir um sistema aberto.

Contudo, a própria razão de ser da coisa julgada impede tal sistema aberto. Dirão que a possibilidade de o juiz fazer uso da proporcionalidade e desconsiderar casuisticamente a coisa julgada diante de determinado caso concreto contribuirá para eternidade dos conflitos e agravará a insuportável demora da justiça.

Mas novamente temos que entender que é indispensável haver o ajuste dos textos legais às necessidades reais da vida, e não se realizar uma leitura fria, automática e descompromissada da lei que impedem a ação rescisória obter um rendimento adequado.

Evidentemente a tese da relativização da coisa julgada não labora pronta resposta ao problema da correção da decisão jurisdicional qualificada pela coisa julgada.

Assim a coisa julgada deve finalmente ser entendida como qualidade de imunizar os efeitos produzidos pela sentença. E, em particular os efeitos condenatórios.

A tese da relativização coloca na arena a coisa julgada material em contraponto do valor da justiça, mas sem dizer o que entende por justiça que não busca sequer ampara em uma das mais modernas contribuições d a filosofia do direito sobre o tema.

E, parte de uma noção de justiça como senso comum, capaz de ser descoberto por qualquer homo medius ou como querem os doutrinadores italianos l’uomo della strada, o que torna imprestável ao seu propósito, por sofrer de enorme inconsistência.

O magnífico filósofo Gustav Radbruch (representante da Filosofia dos valores) há muito já criticava à inconsistência que advém da falta de adequada noção de justiça, quando aduzia que a “disciplina da vida social não pode ficar entregue, como é óbvio, às mil e um opiniões dos homens que constituem nas suas recíprocas relações. Pelo fato de esses homens terem ou poderem ter opiniões e crenças opostas, é que a vida social tem necessariamente ser disciplinada duma maneira uniforme por uma força que se ache colocada acima dos indivíduos”.

O ideal é que todos os processos terminassem com julgamento justo, mas em sua falta, não há dúvida que deve se manter a atual concepção de coisa julgada material, sob pena de se aumentar o inúmero de injustiças.

O mesmo posicionamento é compartilhado por John Rawls que é reconhecidamente o autor mais contemporâneo da teoria da justiça na atualidade que in verbis ilustrou: “a única coisa que permite, aquiesçamos com uma teoria errônea é a carência de uma melhor, analogicamente, uma injustiça é tolerável somente quando é necessária para evitar uma injustiça ainda maior.”

E, adiante aduz: “cada pessoa possui uma inviolabilidade fundada na justiça que nem mesmo o bem estar da sociedade como um todo pode ignorar (...)”

A falta de justiça imola não só o sistema jurídico, outros sistemas sociais conhecem injustiças gritantes e lancinantes, mas é equivocado, em qualquer lugar, destruir alicerces quando não se pode propor uma base melhor ou mais sólida.

Recomenda Dinamarco que haja flexibilização dos princípios processuais que não devem ser vistos como fetiche, assim certeza e segurança, justiça e legitimidade das decisões.

Assim, segurança é fato tanto como o direito é um factum visível e concreto. Já a certeza representa valor, aquilo que se pode confiar porque tem validez jurídica. Desta forma, segurança e certeza não se contradizem, vindo até mesmo se compenetrarem. Efetivamente propõe Dinamarco a ampliação dos casos legitimadores de rescisória.

Propõe por outro lado Barbosa Moreira que se aumente o prazo para a propositura da ação rescisória (levando-se em conta a ciência do exame de DNA, no caso da investigatória de paternidade).

A falta de critérios seguros e racionais para elaborar a relativização da coisa julgada material pode, em verdade, conduzir à sua desconsideração, instaurando grave estado de incerteza e injustiça.

Aos juristas contemporâneos resta a tarefa de evitar a absolutização dos valores que pode nos levar a um fundamentalismo jurídico, e de outro lado, resistir à tentação do relativismo ético capaz de gerar anomia muito presente nos sistemas jurídicos periféricos.

Não pode a justiça ser relegada a um conceito abstrato e esvaziado e fazer a dignidade da pessoa humana sucumbir à literalidade da lei e da práxis processual.

Referências

MARINONI, Luiz Guilherme e Sergio Cruz Arenhart. Curso de Processo Civil volume 2, 8ª edição, revista e atualizada. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2010.

OBS:
Não poderia deixar de agradecer imensamente a cortesia e gentileza de Dr. Luiz Guilherme Marinoni que enviou para minha residência suas preciosas obras, beneficiando não só minhas aulas, mas meus alunos e principalmente meus modestos textos.

Analisando as nulidades do processo...

2010-04-07T18:27:00.000-07:00

Analisando as nulidades em processo pendente, percebemos que o CPC preocupou-se principalmente com as nulidades resultantes dos defeitos de forma (arts. 243 e seguintes) o que levou a doutrinadora Teresa Wambier a distinguir as nulidades de fundo( vinculados às condições da ação e aos pressupostos processuais de existência e de validade), das nulidades de forma.

Essencialmente, as nulidades absolutas são as expressamente previstas em lei, enquanto que as nulidades relativas são as não previstas em lei... Assim as nulidades de fundo referem-se aos vícios das condições da ação, dos pressupostos processuais positivos e negativos, sendo portanto, nulidades absolutas...

No fundo, remonta a distinção já feita por Eduardo Couture entre as nulidades de fundo e as nulidades de forma.

Mas lembremos que a falta de pressuposto processual não determina sempre a nulidade de todo o processo.

Assim, segundo Wambier, a citação é pressuposto (de existência) do processo, contudo, sua nulidade, não determina a nulidade da petição inicial, e mesmo de liminar concedida inaudita altera pars, apenas os atos subseqüentes que são desconstituídos.

Pois como a nulidade de um ato é infecto-contagiosa e contamina apenas os subseqüentes, segue-se que os atos processuais, com seus respectivos pressupostos, são tanto mais importantes quanto mais cedo devam ser praticados.

Assim, a nulidade da demanda, primeiro ato do processo, vicia o processo inteiro; a nulidade da citação anula todo o processo, com exceção dos poucos atos praticados anteriormente; a nulidade do julgamento da apelação deixa incólume todo o procedimento no primeiro grau de jurisdição, inclusive a sentença, o apelo e as contra-razões.

Eis o motivo pelo qual se cogita de pressupostos processuais, sobretudo, quanto aos atos de constituição do processo como relação jurídica. Os atos posteriores são visualizados mais sob o prisma das nulidades processuais. Isso, porém, não afasta a identidade essencial, que vincula o tema dos pressupostos processuais ao das nulidades.

Galeno Lacerda classifica os pressupostos processuais em subjetivos, objetivos, formais e extrínsecos à relação processual.

São pressupostos subjetivos: os referentes ao juiz (ter jurisdição, ser competente para conhecer da ação e ser imparcial, isto é, ser insuspeito e desimpedido; os concernentes às partes: ter personalidade judiciária (capacidade de ser parte), capacidade processual e representação por advogado (capacidade postulatória).

Já os pressupostos objetivos a existência de um pedido, de uma causa de pedir, de nexo lógico entre ambos e a compatibilidade dos pedidos, havendo mais de um.

Os pressupostos formais referem-se naturalmente à forma dos atos processuais, como por exemplo, a forma escrita da petição inicial e da sentença, os requisitos da citação e intimações.

Entre os pressupostos extrínsecos, salienta Galeno Lacerda, o compromisso de arbitragem, a perempção, a caução, o depósito prévio, as custas, a litispendência e a coisa julgada material.]

No entanto, José Maria Rosa Tesheiner e Lucas P. Baggio entendem que o compromisso ou convenção de arbitragem é em realidade uma exceção processual posto que dependente de alegação da parte.

Ainda restam os pressupostos extrínsecos que são a perempção, a inexistência de litispendência e de coisa julgada, bem como a falta de caução ou de outra prestação exigida por lei, matérias de que o juiz pode conhecer de ofício (art. 301).

Tais pressupostos porque extrínsecos, são mais tecnicamente “impedimentos processuais” como bem assinala Calmon Passos. Posto que não dizem respeito nem aos sujeitos da relação processual e nem ao seu objeto, e, sim aos fatos relativos ao procedimento.

E, ainda ressalta o brilhante processualista que no direito anterior, o art. 67, previa a caução para o autor não residente no país ou que dele se ausentasse durante o processo, condicionava-a ao requerimento do réu. Porém, hoje, diversamente dispõe o art. 835 tornando dever do juiz a exigência da caução, independentemente de provocação da parte.

Portanto, a prestação de caução é improvável ser um pressuposto processual, pois não este o conceito deste condicionado à contingência de ordem forma e, sim a critério substancial.

Portanto, acompanho o entendimento de Tesheiner e Baggio e visualizo a prestação de caução como impedimento processual que devido as circunstâncias obstam o desenvolvimento válido do processo, mas a este é estranho, não são pertinentes nem aos seus sujeitos e nem ao objeto do processo.

Calmon de Passos, aliás, na última edição de seus Comentários ao Código de Processo Civil, volume III, 1998, pp.277-278, confirmou tal entendimento.

Galeno Lacerda não destaca um pressuposto processual importante que, na minha opinião, não encontra lugar na classificação por ele mesmo apresentada. Referimo-nos à demanda, ou seja, ao ato do autor que se dirige ao juiz, pedindo a tutela jurisdicional.

São assim pressupostos processuais:
1. Subjetivos, concernentes ao juiz: a jurisdição, a competência e a imparcialidade.

2. subjetivos concernentes às partes: a personalidade judiciária, a legitimação para o processo e a capacidade postulatória.

3. objetivos: o pedido, a causa de pedir, a existência de nexo lógico entre ambos, e, no caso de cumulação de pedidos, sua compatibilidade;
4. formais: os relativos à forma dos atos processuais;

5. extrínsecos à relação processual, a inexistência de impedimentos processuais, como a litispendência e a coisa julgada material.

6. Antes de todos eles, a demanda, isto é, o ato de pedir a tutela jurisdicional.

Assim, acolhe-se plenamente a nomenclatura proposta por Teresa Wambier, para distinguir os vícios referentes à constituição da relação jurídica processual dos vícios referentes aos atos do procedimento.

Assim apontam-se como nulidades de fundo os vícios relativos aos sujeitos do processo, aos atos de constituição da relação jurídica processual e aqueles decorrentes de impedimentos processuais, como a litispendência, a perempção e a coisa julgada.

Apesar de posição em sentido contrário dos eminentes processualistas gaúchos tais como Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, e Daniel Francisco Mitidiero que admitem o conceito de relação jurídica processual.

As nulidades de fundo ou nulidades absolutas relacionam-se aos pressupostos processuais posto que se referem à constituição da relação processual e dos requisitos de admissibilidade do julgamento de mérito.

A demanda

O art. 267 do CPC estabelece que o processo se extingue, sem resolução de mérito, quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. Como somente se extingue o que é existente, conclui-se logicamente que não há pressuposto de existência do processo.

Costuma-se apontar a demanda (pedido formulado a um juiz) como pressuposto de existência do processo. Porém, historicamente nem sempre foi assim, principalmente no processo penal, pois os processos chamados inquisitórios podiam ser iniciados normalmente de ofício pelo magistrado.

Entende-se hoje que a iniciativa do juiz retira do processo seu caráter jurisdicional. E, defendem alguns que se pode ter então, a atividade de administração da justiça, mas não atividade jurisdicional.

O princípio da demanda, da ação ou da inércia da jurisdição veda o exercício da jurisdição por iniciativa do juiz. É indispensável a ação ou a atividade de um autor ou acusador.

O princípio da ação caracteriza o denominado sistema acusatório, em oposição ao inquisitório, em que o juiz age de ofício, como autoridade administrativa. Notória crítica ao sistema inquisitório resulta do fato de que o juiz além de julgador seria cumulativamente também, o acusador.

Primitivamente, a reação ao ilícito se concretizava por uma sanção imposta ao ofensor pelo próprio ofendido, ou por seus familiares, sem a interposição de quem quer que fosse.

Era a fase da vingança privada. Onde o revide não guardava proporção com a ofensa, ocasionando por vezes sucessivas e sangrentas lutas entre grupos e famílias.

Somente com o talião, delimitou-se o castigo, então a vingança não seria mais arbitrária e desproporcional.. Podemos então, dizer que a lei de talião foi a origem do tão contemporâneo e badalado princípio da proporcionalidade e da razoabilidade.

Mas chegou-se ao momento em que fora proibida a defesa privada, quando o Estado integralmente assume a função punitiva ou admite que o ofensivo dela participe por meio da ação.

No primeiro caso, o indivíduo não tem nenhuma ação, mas, em contrapartida, basta que o juiz tenha notícia de algum delito para que possa perseguir o seu autor ( no sistema inquisitório).

No segundo, o direito de ação substitui a primitiva ação punitiva, direta, do ofendido, contra quem ele considera responsável pela ofensa. Persegue-o em juízo ao invés de persegui-lo pelos campos.

Na seara cível, a regra antiqüíssima, é o direito de ação conferido apenas ao próprio lesado ou interessado. Já em matéria penal, o poder de agir foi conferido a qualquer do povo, no processo acusatório romano, mas a regra, hoje, é outorgá-lo apenas a um órgão do Estado (Ministério Público), ficando, assim, o ofendido duplamente impedido de agir diretamente contra o ofensor.

Não tem a ação direta de defesa privada, ou exercício das próprias razões, nem a ação processual, exceto nos casos de ação penal privada. Embora o direito penal admita as chamadas ações penais públicas, incondicionadas ou condicionada à representação, e as ações penais privadas.

O princípio da ação, quanto ao processo penal, está consagrado no art. 129, I da Constituição Federal e, resta ao ofendido no máximo participar como assistente de acusação.

Quanto ao processo civil, o princípio da ação, com seu corolário da vedação de julgamento extra ou ultra petita, encontrando-se embutido na fórmula ampla do “devido processo”, conforme o art. 5º, LIV da CF.

O princípio da ação, também denominado “princípio da demanda” impede que o juiz profira sentença além do pedido oi fora deste. A ação, quer seja civil ou penal, deve conter um pedido certo, fundado em fatos determinados. O juiz não é um livre investigador de provas incertas ou imprecisas, para justificar pretensões incertas e imprecisas de uma das partes.

Eis aí, a diferença crucial entre ação e inquérito (ou devassa). O inquérito destina-se à descoberta de fatos novos. A ação visa a averiguar a veracidade ou não de fatos afirmados na inicial.

Mas, ao nos depararmos com o art. 989 do CPC, percebemos que o juiz poderá determinar de ofício o início do inventário, que é jurisdição contenciosa. Temos, então, uma hipótese de processo que se inicia de ofício, pelo juiz, isto é, uma hipótese de processo sem demanda.

Mitidiero ainda lembra que o juiz poderá de ofício ficar o procedimento do inventário e partilha, mandar que se exiba testamento, arrecadar herança jacente, ou de ausente, e decretar de ofício a falência (como previa o Decreto-Lei 7661/1945).

Encontram-se na legislação vigente, alguns casos, embora sejam raros, de processo sem ação/demanda.

Atualmente, a doutrina processual conjuga harmonicamente as idéias de ação, jurisdição e processo, como um todo, e cada um desses conceitos exigindo os demais.

Cabe indagar finalmente sobre a constitucionalidade de casos que excepcionam o princípio da ação. Afinal, há ou não ofensa ao devido processo legal?

Tudo indica que não. De qualquer modo, firma-se a demanda como sendo, via de regra, o fato que inicia a constituição da relação jurídica processual. Assim a demanda deve ser proposta perante autoridade jurisdicional competente.

Demanda proposta perante quem não tenha investidura jurisdicional, por exemplo, por quem é concursado mas não foi ainda nomeado, ou porque o juiz em disponibilidade ou aposentado, não tem idoneidade para ensejar o processo (jurisdicional).

Portanto, para se cogitar em processo jurisdicional é preciso um órgão jurisdicional. E que seja competente, imparcial e dotado de jurisdição.

O poder de julgar do magistrado tem suas raízes na Constituição, por isso a jurisdição é fonte de poder jurisdicional. E, só nos limites fixados na magna lei está o juiz investido no poder de julgar.

O poder de julgar foi repartido entre as chamadas jurisdições especiais ( penal-militar, eleitoral, do trabalho, federal) e a comum ( a remanescente).

A investidura dos órgãos jurisdicionais já lhes confere poder de julgar limitado constitucionalmente, de sorte que o exercício de suas atividades fora dos limites traçados constitucionalmente, importa mais que em defeito de competência, em defeito de jurisdição. O que faça, ou realizem fora dos limites constitucionais, é em tudo e por tudo, semelhante à atividade do não-juiz, conseqüentemente, ato inexistente juridicamente, do ponto vista processual.

Criticam as considerações de Calmon de Passos e de Humberto Theodoro Junior. O Poder Judiciário exerce a jurisdição por meio dos seus juízes e por meio de suas “justiças” tal como preceitua a CF.

O juiz ou o tribunal sempre tem jurisdição em abstrato. Por isso, independentemente de ser este ou aquele o juiz competente, o Estado deverá responder ao jurisdicionado, mesmo que a resposta importe em extinguir o processo sem resolução do mérito (art. 267, IV do CPC). O vício detectado na pendência processual, sana-se com a remessa ao juiz competente. Decreta-se a nulidade apenas dos atos decisórios, não do próprio processo (art. 113, segundo parágrafo do CPC).

Extinto o processo com resolução mérito, sana-se o vício pelo decurso do prazo de dois anos estabelecido para a propositura de ação rescisória ( art. 485, II CPC). Decorrido esse prazo, a sentença torna-se inatacável, tendo-se a “coisa soberanamente julgada”.

Há casos de acirrada divergência jurisprudencial, a justificar a rescisão da sentença, mas não a declaração de sua inexistência ou a decretação de nulidade a qualquer tempo. Assim, por exemplo, entendia o STJ que era justiça comum a competência para julgar as ações de indenização por dano moral, proposta por empregado contra seu emrpegador.

Entretanto, o STF, no Recurso Extraordinário 238.737/SP, veio a firmar entendimento justamente contrário, dizendo que, tratando-se de litígio surgido em decorrência da relação de emprego, nada importa que a causa deva ser resolvida com base no Direito Civil. Esse acórdão provocou mudança da jurisprudência do STJ.

Posteriormente, o plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 438.639, Redator para o acórdão Ministro Cézar Peluso , por maior, na sessão de 09 de março de 2005, afirmou a competência da justiça comum para processar e julgar ações indenizatórias decorrentes de acidente de trabalho, acirrando a discussão.

Então, sobreveio a Emenda Constitucional 45 em 2004 determinando a competência da justiça do trabalho para julgar as ações por danos morais e materiais decorrentes da relação de trabalho (art. 114, VI da CF).

Apesar disso, quantas ações não terão sido julgadas pela justiça comum? Seria cabível rescisória, desde que verificados os pressupostos específicos da própria rescisória, não que qualquer juiz possa, a qualquer tempo, pura e simplesmente declarar sua inexistência ou nulidade.

Qual é o vício do ato do juiz que se pronuncia após a sentença, reexaminando o mérito, revogando a primeira decisão proferida ou sua complementação, ou ainda, prolatando outra decisão?

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, escrevendo antes da reforma legislativa que alterou o art. 162, primeiro parágrafo do CPC, a Lei 11.232/2005, afirma que o juiz exaure o papel, deixando de ter jurisdição, ao emitir provimento final, que não para esclarecer ou retificar o ato sentencial, ordenar os atos preparatórios do procedimento recursal, ou mandar praticar algum ato da chamada execução imprópria.

Daí, a afirmação de que o juiz que se manifesta na causa após a sentença, o faz sem ter jurisdição. Admite que o juiz não tenha esgotado seu papel, e, conseqüentemente, ainda esteja lotado de jurisdição no caso de haver alguma omissão quanto ao pedido ou parte deste. Nestes, casos, poderá a sentença ser complementada, o que não poderia nos casos anteriores.

Teresa Wambier discorda de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, diz que a hipótese é de falta de competência, pois todo o juiz tem jurisdição in abstracto. Afirma que o vício gera nulidade absoluta e não impede o trânsito em julgado da decisão, configurando-se a hipótese de rescindibilidade da sentença, por vício de competência absoluta, em virtude do critério de função ou hierarquia (art. 111 do CPC).

Afirma Wambier que se trata de vício de competência em razão da função. Pode-se cogitar em vício de jurisdição diante do que se chama de conflito internacional de competência. Melhor cogitar-se em conflito internacional de jurisdição, pois a questão relaciona-se com o próprio Poder do Estado em dizer e fazer valer o direito.

A competência jurisdicional está vinculada ao conceito de jurisdição, sendo o limite dentro do qual o juiz pode exercer a jurisdição. Ressalte-se que o próprio Parlamento não pode exercer a jurisdição, como ocorreu durante a Revolução Francesa, no afamado período chamado “Período do Terror” em que a Convenção, sob a liderança de Robespierre, decretou que as pessoas (Dec. De 19 e 20/3/1793, art. 1º).

A condenação à morte decorria, então da mera constatação de sua identidade. Essa norma veio afinal a ser aplicada ao próprio Robespierre, bem como aos seus amigos, deputados e outros, que alimentaram as fornadas de 10, 11 e 12 do termidor em 1794.

Conforme o princípio do juiz natural, consubstanciado no devido processo legal, os poderes constituídos não podem criar juízos para o julgamento de casos determinados.

Desta forma os tribunais de exceção se contrapõem ao juiz natural, pré-constituído por lei. O princípio do juiz natural apresenta dois significados: consagra-se a norma de que só é juiz o órgão investido de jurisdição e impede-se a criação de tribunais ad hoc e de exceção, para o julgamento de causas penais ou civis.

A competência pode ser absoluta ou relativa. A competência absoluta é improrrogável. Não se modifica por conexão ou continência, e é inderrogável por convenção das partes.

A competência relativa prorroga-se, não sendo oferecida a respectiva exceção, no prazo legal. Segue-se, daí, que a competência de foro, que de regra é relativa, não constitui pressuposto processual.

A incompetência relativa constitui exceção em sentido estrito, isto é, de defesa que precisa ser alegada pela parte para que dela possa conhecer o juiz. A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício ( Súmula 33 do STJ) exceto para declarar a nulidade de cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, quando o juiz declinará da competência para o juízo do domicílio do réu ( art. 112, parágrafo único do CPC). Ressalte-se que a regra é a impossibilidade de ser declarada de ofício.

Assim temos a jurisprudência, in verbis:

“Proposta a ação no foro de eleição, não pode o juiz, de ofício, decretar sua própria incompetência, eis que relativa a Súmula 33 do STJ. Afirmando sua própria incompetência, não pode o juiz decretar a nulidade da cláusula de eleição de foro.” ( TJSP, Agravo de Instrumento 36.919-4, 5ª Câmara de Direito Privado, relator Desembargador Marcus Andrade, j. 28/11/1996, JTJ, 194/201).

O art. 485 do CPC aponta, entre os casos de rescisória, o de sentença proferida por juiz absolutamente incompetente, o que deixa claro que, no caso de incompetência relativa, não cabe a ação.

Assim é porque, nesse caso, é preciso que a parte argua, no prazo legal, a incompetência relativa (art. 112 do CPC), sob pena de preclusão. Em outras palavras, a incompetência relativa, se não argüida por exceção, prorroga-se, donde não há que se cogitar em vício.

A competência absoluta está relacionada com regras de ordem pública, inderrogáveis por vontade das partes (art. 111 do CPC), que regulam a competência do juízo com base em critérios de ordem material, pessoal e funcional. Os vícios decorrentes de incompetência absoluta ocasionam nulidades de fundo, de que o juiz pode e deve conhecer de ofício. Sana-se a nulidade com a remessa dos autos ao juiz competente.

O princípio da imparcialidade encontra-se expresso no art. 10 da Declaração Universal dos Direitos Humanos: “Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audiência justa e pública por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.”

Consta implícito na CF de 1988 a este princípio da imparcialidade e vinculam-se as denominadas garantias da magistratura (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos).

A imparcialidade do julgador relaciona-se também com o princípio do juiz natural. Isso porque o magistrado deve ser pré-constituído, isto é, constituído primeiro do que o fato a ser julgado, essa garantia constitucional é necessária para assegurar a imparcialidade do juiz no julgamento do conflito que lhe é apresentado.

A imparcialidade supõe que o juiz não seja parte, nem dependa de qualquer das partes e que tampouco haja outro motivo para que se possa duvidar de sua isenção, o que se traduz na ausência de causa de impedimento ou suspeição.

Os casos de impedimento estão no art. 134 do CPC onde é defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário de que for parte; quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa; quando for cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau; quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta ou na colateral até o segundo grau, etc.

O art. 485 do CPC aponta como um dos fundamentos de ação rescisória o fato de haver a sentença sido proferida por juiz impedido, o que deixa claro que, no caso de suspeição, não cabe a rescisória.

Assim é porque, se a parte não recusa o juiz suspeito, no prazo legal, ocorre preclusão, o que significa o vício não autorizará a decretação da nulidade do processo, nele próprios e, como maior razão, em qualquer outro processo.

É sanável o vício consistente no impedimento do juiz com a remessa dos autos ao substituto legal (art. 313 do CPC). O fato de a parte não opor a exceção própria, no prazo lega (art. 305 do CPC), não implica preclusão.

O impedimento pode ser declarado a qualquer tempo. Nem há sanação pelo trânsito em julgado da sentença. Contudo, não sendo proposta a ação rescisória nos dois anos subseqüentes, a nulidade já não poderá ser decretada.

Estão os casos de suspeição presentes no art. 135 do CPC, e reputa fundada a parcialidade do juiz, quando amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes; alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau; herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes; receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio; interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.

Se houver uma demanda e um juiz, mas que não exista o autor, alguém formulou pedido (demanda) a um juiz, mas não existe a pessoa em cujo nome foi formulado o pedido.

Isso pode acontecer, por exemplo, no caso de um ambientalista se dirigir ao juiz formulando pedido em nome de uma espécie vegetal ou animal ameaçado de extinção.

Havendo demanda, processo há, ainda que inexista o autor. Sobre a demanda formulada em nome de pessoa já falecida, diz Jorge Luís Dall’ Agnol:

Pontes de Miranda afirma que se falta a qualidade de parte ( se o processo foi intentado pelo procurador quando já morto o autor) não há relação processual.

Tratando ainda sobre a temática, José Carlos Barbosa Moreira colaciona os seguintes exemplos:

a) advogado, munido de procuração, ajuíza a inicial sem ter notícia de que o outorgante viera a falecer; b) cita-se por edital por edital pessoa que depois se verifica estar morta desde data anterior. Nesses casos, elucida esse autor, haverá lugar, sem dúvida, para um pronunciamento do órgão judicial, quando se advirta do problema: e é quanto basta para que se tenha de reconhecer que algo, no processo, existe, e até vale: negar ao juiz a possibilidade de pôr termo validamente à atividade processual, em semelhante urgência, seria tornar insolúvel o problema!

No caso alusivo ao réu, há existente processo e, por isso mesmo, seria válida a decisão do juiz que anulasse os atos desenvolvidos a partir da citação, visando à sucessão processual ou eventual extinção do processo (na ausência de sucessores).

Na hipótese referente ao autor também não há como negar a existência ao processo. Dê-se prosseguimento ao exemplo referido: imagine-se que o réu tenha sido citado e contestado, antes do juiz tomar ciência do falecimento do autor (em data anterior ao ajuizamento da demanda). Que natureza teria a decisão que, reconhecendo o óbito, extinguisse o processo e condenasse o advogado no pagamento das custas e honorários advocatícios?

Não seria sentença terminativa do processo? Não constituiria esta virtual título executivo judicial? É claro que sim.

Sobre análoga situação pronunciou-se a colenda 1ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, relator Dr. Nelson Luiz Púperi, in verbis:

“Comprovado que a companhia administradora de imóveis propôs a ação de despejo em nome de pessoa falecida, correta se revela a sentença que declara extinto o processo com apoio na regra do art. 267, IV do CPC, condenando o mandatário ao pagamento nas custas e honorários advocatícios.”

Esclarecedora é a lição de Chiovenda pois se a demanda provém de pessoa ou se dirige a pessoa na qualidade de representante de um incapaz, de órgão de uma pessoa jurídica, quando, entretanto, tal qualidade não lhe corresponde ( falso tutor ou falsus procurator), a relação processual inexiste com respeito ao pretenso representado; porém, existe por certo: só há incerteza sobre se o sujeito dela é o pretenso representante ou o pretenso representado.

Enquanto o juiz não houver declarado se existente ou não a pretensa qualidade, deve considerar-se como caso de nulidade.

A demanda formulada por pessoa inexistente si gera a princípio um único efeito que é o de criar ao juiz o dever de indeferir a inicial, o que aliás, deverá ser feito de forma motivada conforme exige o art. 93, IX da CF. É o suficiente para se afirmar a existência do processo.

Dizer-se que, nesse caso, não há ação, mas apenas exercício do direito de petição, é fugir à realidade com garatujas vocabulares.

E, tal tese se esbarra com o teor do art. 37 do CPC que manda reputar inexistente a demanda, se a parte em cujo nome foi formulado o pedido, não ratificar o ato do advogado que requereu em seu nome.

Portanto, o advogado não poderia responder por perdas e danos em decorrência de atos que não existiram. A inexistência, pois, a que se refere o dispositivo legal, é em relação à parte que não ratificou os atos praticou.

Chamou a atenção Ovídio Baptista da Silva, se o ato pode ser ratificado, é porque ato processual na verdade existira. Se não for ratificado, a inexistência decorrerá, a rigor, da circunstância de não haver a parte ratificado, através de procurador, praticado qualquer ato. Ineficazes seriam os atos praticados em relação àquela parte que se supôs representada.

Ainda há de se frisar ser nada razoável alegar que no processo distribuído após a morte do autor, haverá de incidir o princípio da sanação, A realidade impõe que não se fechem as portas quanto a essa possibilidade. Evidentemente, o direito discutido em juízo deve ser transmissível aos herdeiros e a eles cabe a opção de habilitar-se ou não, nos autos do processo.

Então o processo resta perfeitamente caracterizado perante três pessoas, o autor que pede, o réu em face de quem se pede, e um juiz designar a aceitar ou rejeitar o pedido.

A cidade sitiada pela chuva

2010-04-07T18:23:00.000-07:00

Denise Heuseler
Gisele Leite

Não é necessário dizer que estamos a falar do Rio de Janeiro, a cidade maravilhosa, que sediará a copa do mundo e, ainda, as olimpíadas...

É muito sério o fato de uma tempestade por mais incessante que seja, por mais que os índices pluviométricos sejam agudos e altos, que não haja planejamento urbano capaz de prover a contenção de encostas, barragens,e a drenagem das águas das chuvas evitando assim redundantes alagamentos, alguns dos quais históricos... como o da praça da Bandeira, Maracanã e áreas vizinhas.

É muito sério que tenhamos de nos abster de sair de casa para que as vítimas das tempestades sejam mais facilmente e adequadamente socorridas... que tenhamos um “dia morto” por uma catastrófica chuva...

Apesar de tudo, enxergo como boa a iniciativa do Prefeito Eduardo Paes em solicitar que as pessoas se abstivessem de sair... Pois com certeza, diminuiu o número de possíveis vítimas e transtornos.

O TJ não funcionou, o MP não funcionou, a Defensoria não funcionou, as escolas públicas e privadas igualmente não funcionaram... e a perplexidade nos assedia, pois será que temos falta de estrutura e de meios para superar tal incidente.... Ou é de fato, como tantos argumentam, problema de gestão?

Por que, senhores leitores, os projetos dormem meditabundos nos papéis encerrados em gavetas? Por que as possíveis soluções de engenharia, de arquitetura e de planejamento não migram do linho do papel e ganham as ruas, os rios, as calçadas e as vidas cidadãs tão castigadas quer pela pobreza, quer pela indiferença de tantos governantes...

É bom lembrar que estamos em ano de eleições, a quem devemos empenhar nosso voto de confiança, transmitindo-lhe a nobre missão de representar-nos... É bom que o dever cívico de votar seja também acompanhado de consciência e de politização necessária e honesta para prover uma vida melhor de toda a sociedade.

Em pouco mais de 24 horas depois da tempestade já computamos 120 mortos no Estado do Rio de Janeiro, precisamos reassentar as pessoas residentes em áreas de risco, e garantir lhes não só o direito de moradia mas o direito à vida digna.... e, não uma vida qualquer minguada e molhada pelas intempéries tropicais.

Enquanto a imprensa mundial destaca o quão deficiente é a estrutura do Rio de Janeiro, que no passado já foi até capital do Brasil, especialistas apontam que a geografia dificulta as ações de prevenções de catástrofes... porém, muitos dos óbices provém principalmente de cunho legislativos e judiciário.

Outra questão incômoda é pensar o quão responsável juridicamente falando, é o poder constituído (seja da Prefeitura, seja do Governo Estado) na falta de manutenção de áreas sabidamente críticas e reconhecidamente problemáticas.

E, não se trata apenas dos danos materiais sofridos pela população, mas também dos danos morais. Por que os alertas já realizados não foram atendidos? De quem é a culpa, afinal? Da falta de educação do povo que joga lixo em lugar indevido?

Não é possível pontuar apenas um só motivo, e devemos desafiar nossa inteligência para perceber a amplitude da conjuntura dos fatos.

Por que a antecedência dos fatores metereológicos detectados não foi suficiente?

Chuva forte segundo os especialistas é acima de 60 mm em uma hora, o que ocorreu foi em torno de 200 mm no mesmo período temporal.

O Ministro das Cidades, Márcio Fortes afirma que é necessário verificar o dano imediato, e preocupado com salvar vidas principalmente, acena com concessão de recursos futuros para reconstrução da cidade, apontando em sua breve aparição na TV que é preciso “domar as águas da cidade”.

Só espero que não usem “cadeirinha e chicote” e que o talento ilusório dos domadores de circo passe a ser apurada técnica e a perspicácia de gestores capazes de implementar melhor estrutura urbana para superar não só chuvas intensas e nem apenas eventos internacionais.

Mas mesmo nesse momento de enormes dificuldades e agonia, não podemos deixar de render sinceras homenagens aos repórteres, aos jornalistas, aos profissionais da comunicação social, as suas equipes técnicas, e ainda, aos bombeiros, aos funcionários da Defesa Civil, aos guardas municipais, polícias militares e civil e, todos que são heróis da ocasião, como Torben Grael que conseguiu embora frustrado, a salvar mãe e filha sem lograr êxito em salvar o pai, isso às três horas da manhã da terça-feira, dia 06 de abril.

Assim como muitos outros heróis anônimos que serão esquecidos tanto como a dor daqueles que perdem tudo, perdem entes queridos e, ficam ao relento a esperar o abrigo generoso do Estado ou de parentes.

A cidade ficou sem metrô, sem trens urbanos, e praticamente sem coletivos... A cidade parou para chuva passar... Espero e me perdoem a paródia com a música “A Banda” de Chico Buarque de Hollanda, “ A minha gente sofrida, despediu-se da dor; Pra ver a banda passar, cantando coisas de amor (...)”

Será que tudo tomará o seu lugar, depois que a chuva passar? Quantas vidas foram indefectivelmente alteradas para sempre...? Será que poderemos resgatar nossa dignidade e cidadania dessa enxurrada e tornar a acreditar no poder constituído, no poder público, na sua capacidade de gestão?

É preocupante observar ,por exemplo,que vias urbanas como a Linha Amarela e a Linha Vermelha que são recentes em relação ao resto da cidade, apresentam sensíveis alagamentos, o que denuncia a deficiente drenagem dessas pistas.

Só nesses dois únicos dias choveu mais de 400 mm, assistimos deslizamentos que destroem não só casas, estradas e vidas. Mas também nossa imagem no cenário internacional principalmente em face de importantes compromissos assumidos. Mas não deixemos morrer afogadas nossas esperanças por dias melhores.

Rezemos nós cariocas para São Pedro e Santa Bárbara e na fé que a consciência edificará uma fortaleza para nossa cidadania.

2010-03-22T07:05:00.000-07:00

Considerações sobre jogo e aposta.

No Direito Romano o jogo era proibido, não produzindo obrigação nenhuma. Excepcionavam-se apenas os jogos cuja finalidade era o exercício atlético e a ginástica. No entanto, a aposta tinha proteção legal, especialmente as referentes às dívidas.

O perdedor tinha a ação para repetir o que houvesse pago, se proibido o jogo, salvo se o mesmo fosse praticado durante as saturnalia , ou quando envolvesse coisas que se pusessem à mesa para comida. A legitimação para essa ação alcançava os herdeiros e os patres seus defensores locorum, que destinavam somas de dinheiro às obras públicas e de benemerência.

A verdade que o interesse na distinção é desprezível pois os princípios aplicáveis aos dois contratos, são ortodoxamente os mesmos, apesar de que para os romanos tais institutos eram regulados separadamente e conhecidos como alearum ludus (jogo) e sponsio (aposta). E, assim passaram para o direito comum, até que os glosadores uniformizaram as duas formas em razão da identidade de efeitos.

Mas por serem contratos é bom frisar a presença de três elementos que o compõem:
a) acordo de vontades dos contratantes, que é requisito necessário e comum aos contratos;

b) promessa de prestação em dinheiro, ou em qualquer outro bem. O objeto há de ser determinado ou determinável (ao menos);

c) o risco a que os figurantes se expõem, uma vez que subordinam a obtenção da vantagem a um acontecimento futuro. Se já aconteceu o evento, o que é possível, o caso é de aposta, não de jogo. Aposta-se qual foi, por exemplo, o desfecho de certo acontecimento.Quem morreu primeiro, quem fez o primeiro gol e, etc.

O jogo e a aposta são dois contratos distintos, mas regulamentados pelos mesmos dispositivos legais. A dogmática s dos referidos contratos é certamente a das mais difíceis do Direito Civil. Portanto, não há como esse simples artigo esgotar as inúmeras controvérsias incidentais no tema. A pretensão é aduzir linhas didáticas e prover pelo menos sua arquitetura principal.

O jogo e aposta são disciplinados conjuntamente tanto pelos códigos como pelos doutores, em atenção ao elemento comum que é a álea essencial, ou seja, o fator sorte que se verifica no fato dos contratantes relegarem o pagamento de certa quantia de dinheiro, ou a entrega de um bem determinado, ao ganhador, conforme o resultado de evento fortuito.

O risco ou a sorte é inerente aos dois contratos, refere-se a uma álea especulativa em que se pretende ganhar dinheiro com facilidade.

Ambos os contratos são bilaterais , onerosos, consensuais, informais não necessitando sequer de forma escrita. Em regra, as dívidas de jogo e aposta constituem obrigações naturais, aonde há o débito sem responsabilidade (ou seja, há o schuld sem o haftung) vide o art. 814, caput do C.C.

Tanto o jogo como a aposta embora dispostos no mesmo capítulo do Código Civil Brasileiro, trata-se de contratos com conteúdos diversos e possuem um elemento em comum o azar ou a sorte, como queira alguns...

Apesar de ambos estarem no mesmo capítulo do diploma legal civil, este não os define. Então resta à doutrina à hercúlea tarefa de fazê-lo além de traçar suas características específicas e distintivas de cada um.

Sua importância se dá quando ocorrem na forma onerosa, pois quando tiverem mera relação lúdica, sem expressão econômica, trais contratos não produzem quaisquer efeitos jurídicos.

Clarividente é a definição de Eduardo Espínola que aduz: “jogo, na compreensão da lei, é o acordo de vontade de duas ou mais pessoas, tendo por objeto o pagamento de certa soma a uma destas, que tenha sido favorecida pela sorte, na diversão ou na competição de possibilidades pouco mais ou menos iguais, em que se empenham.”

A aposta, por outro lado, “é o contrato pelo qual duas ou mais pessoas, cujas opiniões diversificam sobre algum assunto, se obrigam a pagar certa soma àquela, dentre os contratantes, cujo ponto de vista se verifique seja verdadeiro”.

Tanto numa forma como na outra modalidade, o objetivo característico está na vitória de uma das partes sobre a outra. Mas se distinguem pela participação dos contendores.

Caio Mário define jogo como o contrato em que duas ou mais pessoas prometem, entre si, pagar certa soma àquele que lograr um resultado favorável de um acontecimento incerto.

Silvio Venosa conceitua jogo como contrato por meio do qual duas ou mais pessoas obrigam-se a pagar determinada quantia ou coisa diferente de dinheiro àquele que resultar vencedor na prática de atividade intelectual ou física. No jogo, a soma prometida parte dos próprios participantes da atividade lúdica.

Por sua vez, a aposta consiste no contrato por meio do qual duas ou mais pessoas, cujas opiniões acerca de qualquer assunto sejam divergentes, obrigam-se entre si, a pagar determinada quantia àquela cujo posicionamento mostrou-se verídico, em face de um evento incerto.

No jogo há a participação dos contratantes, a ação dos envolvidos é essencial para sua caracterização, já na aposta, os disputantes não participam ou influem no acontecimento que determinará o resultado.

Tais dívidas não podem ser exigidas judicialmente, mas sendo paga não caberá repetição de indébito em casos tais (actio in rem verso). Excepcionalmente, caberá esta ação de repetição em dois casos: a) se o jogo ou aposta for vencida através de dolo; b) se aquele que perdeu o jogo ou a aposta for menor ou interdito.

Com efeito, as dívidas de jogo e aposta por ser inexigíveis, o que fazem os doutrinadores ressaltarem a incongruência de quase todos os sistemas jurídicos, que tratam o jogo e a aposta como contratos, mas no entanto, negam-lhes os efeitos ( art. 814, Código Civil Brasileiro, art. 1.964, Código francês, art. 1933, do Código Civil italiano, art. 2.052 do Código uruguaio, art. 2.168 do BGB, art. 762).

Mas ensina Eduardo Espínola que não é paradoxal tal atitude legislativa uma vez que já uma forma de disciplinar que este ajuste não produz efeitos contraditórios, e acrescentar que existem jogos autorizados, cujos resultados são previstos, reconhecidos e sancionados pelo direito (conforme prevê os §§ 2º e 3º do art. 814 do C.C.).

Em se tratando de jogo lícito e regulamentado por lei (turfe, loteria federal, bingo – Lei Zico 8.672/1993), a obrigação surgida é de natureza civil, e poderá, portanto, ser exigida pelo vencedor. Portanto, sendo lícito o jogo será civil e plenamente exigível a obrigação.

Caio Mário apoiado no conceito de Beviláqua, assevera que aposta é o contrato em que duas ou mais pessoas prometem, entre si, pagar certa soma àquele cuja opinião prevalecer em razão de um acontecimento incerto.

Silvio Rodrigues novamente não concorda em reconhecer a aposta como espécie de contrato, e define-a como ajuste em que duas ou mais pessoas, de opinião diferente sobre qualquer assuntam, concordam em perder certa soma, ou certo objeto, em favor daquela, entre as contraentes, cuja opinião se verificar ser verdadeira.

Será credor da aposta, ressalta Venosa, aquele cuja opinião que coincidir com o que for considerado real ou verdadeiro. Um dos mais relevantes critérios distintivos entre o jogo e a aposta, é o da participação.

Assim apesar de que ambos os institutos seja dependentes da álea, ou seja de seu resultado ser incerto, ressalte-se que, no jogo as partes envolvidas participam ativamente no intuito de lograr êxito em sua vitória; aliás, o deslinde do jogo depende da atuação direta das partes.

Enquanto que na aposta, o acontecimento independe da atuação dos participantes, uma vez que tal está condicionado ao ato incerto de terceiro e alheio à vontade dos que integram o contrato.

Aduzia Clóvis Beviláqua que permanecem os jogos tais relações no domínio dos costumes, são meros passatempos e não geram direitos e obrigações juridicamente apreciáveis ou constituem vícios condenáveis e imoral, economicamente desastrosos, contra os quais se deve premunir a ordem jurídica (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, volume V, p. 228).

Jogo é contrato em que duas ou mais pessoas prometem, entre si, pagar certa quantia de dinheiro àquele que lograr resultado favorável de um acontecimento incerto.

Já aposta é contrato em que duas ou mais pessoas prometem, entre si, pagar certa
soma de dinheiro àquele cuja opinião prevalecer em razão de um acontecimento incerto. Percebe-se então que ambos são contratos aleatórios , onde a decisão está entregue ao acaso.

Diverge Silvo Rodrigues pois aduz que: “ se o jogo e a aposta fossem um contrato, seriam espécie do gênero ato jurídico, gerando, por conseguinte, os efeitos almejados pelos contratantes. Se isso ocorresse, seria justa sua disciplinação entre os contratos. Todavia, tanto o jogo lícito quanto a aposta não são atos jurídicos, visto que a lei lhes nega efeito dentro do campo do direito. Assim, não podem ser enfileirados entre os negócios jurídicos e, por conseguinte, entre os contratos.”

O posicionamento de Silvio Rodrigues resta isolado pois em sentido contrário temos Silvio Salvo Venosa, Maria Helena Diniz, Caio Mário da Silva Pereira, Orlando Gomes e, ainda Clóvis Beviláqua.

De fato predomina em doutrina que o jogo e a aposta são contratos embora produzam efeitos incompletos (obrigações imperfeitas), o que não deve ser levado ao extremo de desclassificá-los como espécies contratuais.

Mas enquanto no jogo há propósito de distração (entretenimento) ou ganho, e a participação dos contendores, na aposta há o sentido de uma afirmação a par de uma atitude de mera expectativa.

Corrobora Limongi França que aduz: “Jogo e aposta são contratos muito vizinhos um do outro. Não obstante, difere este daquela pelo fato de a condição a ser preenchida pelo ganho do jogo constituir um fato a ser realizado pelas partes, enquanto o ganho da aposta depende da simples verificação de um fato já realizado ou ainda em estado de futuro, mas que, neste último caso, não deve ser obra das partes.”

Em regra, o jogo e a aposta são negócios que não admitem convalidação, apesar de poderem ser pagos e de não caber repetição de indébito, mas resta intacta a proteção aos terceiros de boa-fé, valorizados pelo princípio da boa-fé objetiva.

Entretanto, como esclarece a parte final do parágrafo do art. 814 do CC, a nulidade de que estão eivados os contratos que tenham por pano de fundo uma dívida de jogo não poderá prejudicar o terceiro de boa- fé.

Nesse sentido: “Pode ser exigido em juízo, pelo beneficiário de cheque ou pelo terceiro de boa-fé a quem ele foi endossado, o pagamento do título entregue em solução de aposta” (RT 518:202).

Para terceiro de boa-fé, portanto, a dívida é exigível, gozando, portanto, de ação para cobrá-la. É a aplicação do sagrado princípio da inoponibilidade de das exceções pessoais ao terceiro de boa-fé.

Aplica-se a regra geral contida no caput do art. 814 do CC aos jogos proibidos e tolerados. Mantém-se que tais dívidas são inexigíveis, não contando com ação que possibilite sua cobrança. Porém, uma vez pagas voluntariamente, não pode o devedor requerer lhe seja o valor restituído.

Excepciona-se, expressamente, os jogos legalmente permitidos que são regulados por disciplina legal específica, gerando normais e perfeitas obrigações cíveis.

Gozando seu credor de ação para cobrá-la judicialmente. Tais obrigações, portanto, são munidas de exigibilidade e produzem efeitos jurídicos, não sendo, como as demais obrigações malquistas pela sociedade.

É clássico o exemplo de Tholl, o elemento humano está caracterizado: quando duas pessoas disputam qual de dois caracóis chegará à borda da mesa que se acha no jardim, podem estar jogando ou apostando; se os dois caracóis ali já se encontravam, é aposta; mas se foram colocados pelos contendores para esse fim, será jogo. Se há disputa dos contendores trata-se de jogo.

Colin et Capitant abordaram o tema em grandiosa obra ( Curso elementar de direito civil) fazem remissão aos artigos da legislação francesa que reforçam que tais contratos de jogo e de aposta possam dar origem a obrigações civis, em razão do caráter desmoralizador que acompanha os ganhos procedentes de tais fontes. Por outro lado, consideram que as dívidas oriundas de jogo ou de aposto como são obrigações naturais, quem recebe não pode ser obrigado a devolver o que voluntariamente foi pago.

Os irmãos Mazeaud exemplificam: se dois lutadores de boxe realizam um jogo e dois expectadores que disputam certa soma ao vencedor efetuam uma aposta. Tais exemplos focalizam casos típicos, mas são úteis para que se possa bem identificar os dois procedimentos. Mas, o interesse prático é reduzido, pois os princípios aplicáveis são os mesmos.

A razão primacial que ab initio justifica o fato do jogo não criar obrigações exigíveis reside em sua inutilidade social. Uns jogos que são proibidos constituem contravenção penal e, outros como atos ilícitos, são insuscetíveis de gerar direitos; outros como jogos tolerados significam meros passatempos ou diversões ou chegam a converter-se em vícios economicamente desastrosos, e são inábeis a legitimar ação em juízo.

Outros jogos não originam relações jurídicas, e se existem créditos que entre si os jogadores reconhecem como “dívidas de honra”, falta pretensão para sua cobrança e o perdedor não pode ser compelido a pagar.

No entanto, se o pagamento voluntário se realizar, não tem o direito de pedir restituição, é o princípio da solutio retentio que peculiariza a obrigação natural frisando que existe um débito desacompanhado de exigibilidade, o que é próprio da obligatio naturalis.

Entre as características jurídicas do jogo e da apostas são contratos bilaterais, onerosos, aleatórios, e, por fim, com conteúdo de uma obrigação natural.

Analisaremos, então, cada uma das características;

a) bilateral: o jogo e a aposta constituem contrato bilateral vez que geram obrigações recíprocas entre as partes contratantes. Assim, todos os contratantes obrigam-se entre si a pagar determinada quantia ao vencedor no contrato;

b) oneroso pois geram ônus, vantagens e benefícios patrimoniais para todos envolvidos na relação jurídica.

c) aleatório pois o contrato tem por objeto certo risco, uma álea, pode-se dizer que o jogo e a aposta assim se caracterizam, pois que a incerteza do acontecimento que neles se verifica é a própria essência de sua estipulação;

d) obrigação natural: por fim, tais contratos têm conteúdo de obrigação natural, uma vez que não são exigíveis, ou seja, não conferem a seu titular ação a fim de que se possa cobrar o valor que lhe é devido.

Embora a doutrina se esforce em definir critérios diferenciadores entre jogo e aposta, na prática a separação é mesmo confusa.

O tão conhecido “jogo do bicho” é de fato um jogo, pelo critério da participação, pois que não há participação ativa das partes, que somente ficam no aguardo do resultado final. Da mesma forma, pelo critério da motivação, chega-se a idêntica conclusão, pois que o único intuito dessa prática é o lucro.

Nota-se, contudo uma tendência da doutrina contemporânea em negar tal concepção, buscando outra explicação que sustenta que a falta de pretensão executória estaria na reminiscência da condictio ob turpem causam, segundo a qual se autorizava recusar sentença em razão de ambos os jogadores haverem incidido na mesma falha de conduta, e in pari causa turpitudinis, cessat repetitio. (De Page, apud Ennecerus, Kipp y Wolff, loc. Cit; Orlando Gomes, p. 309).

Apesar da inexigibilidade da obrigação natural, a regra não é absoluta.

Pois no caso de dolo do ganhador, que não obtém da sorte o resultado e, sim, de artifício empregado; o comportamento malicioso desequilibra as condutas, que deixam assim de ser iguais e paritários, autorizando o direito aprecie para punir, a má-fé do ganhador e autoriza o solvens a recobrar o que efetivamente pagou; b) se o parte que perdeu for menor ou interdito, porque se o jogo é ilícito, reforça-se a necessidade de proteção do incapaz, amparando-lhe a falta de discernimento e defendendo-lhe o patrimônio.

Também se deve considerar abrangida a hipótese de irrestituição o depósito feito em mãos de terceiros, habitualmente usado nas apostas, com a cláusula de ser entregue apenas ao ganhador: a resposta é negativa, pois o que lei proíbe é que o perdedor postule a restituição do que pagou e não pode considerar pagamento a soma de dinheiro entregue a terceiro, sujeito ainda a sorte que decidirá do destinatário.

Não valendo, como não vale o débito de jogo , sua ineficácia estende-se a qualquer contrato que tenha por objeto encobrir ou reconhecer a obrigação insubsistente. Ipso facto também são inexigíveis a confissão de dívida, a novação , o título de crédito, a fiança prestada por terceiro, a cláusula penal ou qualquer ônus real constituído para a garantia do débito.

Portanto, resta eivado de nulidade qualquer subterfúgio que vise legalizar ou tornar juridicamente exigível a obrigação que em verdade é natural.

Inválido também será o aluguel contrato ou a sociedade constituída para fins de jogo, como inadmissível a invocação do crédito oriundo de jogo para compensação com débito de outra natureza. Paul Oertmann, no entanto, admite o mandato para jogos, desde que sejam lícitos e permitidos.

Note-se que a nulidade da dívida de jogo não atinge a terceiros de boa-fé, como por exemplo, se o título emitido pelo perdedor é descontado pelo ganhador em banco. Mas é rigorosa a caracterização de terceiro, para se reconhecer essa ineficácia, trata-se de pessoa estranha ao jogo e não apenas às relações pessoais entre credor e devedor (acipiens et solvens); estranho ao parceiro ou participante, ainda que diretamente interessado, é oponível e justa ineficácia da obrigação.

Atinge também o mútuo contraído no ato de jogar ou apostar, por trazer a presunção de incentivar o desperdício ou explorar indevidamente o estado de excitação em que se encontra o jogador.

Mas, não é dívida de jogo e, portanto, não significando obrigação natural o empréstimo tomado fora do ambiente deste, seja anterior ou posteriormente ao ato de jogo, ainda que o mutuário visou obter meios para jogar, ou para pagar dívidas de jogo ou de aposta.

Exclui o Código Civil Brasileiro de 2002 a aplicação das regras atinentes ao jogo ao chamado contrato diferencial, no qual reste estipulada a liquidação exclusivamente pela diferença entre o preço ajustado de mercadorias, valores ou títulos de bolsa, e a cotação que tiverem num certo momento.

Os jogos não podem ser tratados com igualdade pela ordem jurídica. E, atendendo à finalidade ética em que se baseiam, ora recebem franca reprovação, e são tidos como contravenções penais (onde não só deixam de produzir efeitos, como ainda submetem ao infrator às sanções, ora remanescem numa zona indefinida, que não é atingida nem pelo rigor da punição e nem com o pendor da tolerância, mas não é alcançada pelo poder criador de negócio jurídico; ora lhes toma conhecimento a ordem jurídica e atribui-lhes conseqüências favoráveis.

Para Carvalho Mendonça, a distinção entre jogo e a aposta deve ser considerada, tendo-se em vista a cão da parte, à medida que se o acontecimento que determinar a vitória depender de uma intervenção ativa das partes contratantes, há jogo; se, ao contrário, estas conservarem passivas diante do acontecimento, existirá aposta.

A intervenção poderá ser física ou intelectual e sendo essa última o caráter da álea exercerá menor influência, e os contratantes podem aplicar a lógica, como por exemplo, nem jogo de xadrez

Portanto, há claramente três espécies de jogos: os permitidos, os tolerados e autorizados.

Os jogos proibidos também são chamados de jogos de azar e são aqueles em que o fator sorte tem caráter absoluto ou predominante, é como a roleta, o bacará, campista, o bicho, o sete-e-meio, o pif-paf, o pôquer e, além desses, a aposta sobre a corrida de cavalos fora dos hipódromos, a extração de loteria sem autorização do poder público.

Como são ilícitos, não geram direitos, mas sujeita o infrator a punição. O perdedor não tem o dever de pagar, e se paga não pode repetir o indébito, por não se imiscuir a ordem nas relações oriundas da contravenção aos seus preceitos.

Jogos proibidos ou ilícitos, são vulgarmente chamados de “jogos de azar”, ou seja, os que têm na sorte seu fator decisivo, de forma absoluta ou ao menos preponderante.

Exemplos temos como: o truco, a canastra, o sete-e-meio, a roleta, o pif-paf, o jogo de dados, a extração de loteria sem autorização, tal como o jogo de bicho ( decreto-lei 6.259/44, art. 58) e a súmula 51 do STJ ( de 17/09/1992 - DJ 24.09.1992 ,Punição do Intermediador - Jogo do Bicho, A punição do intermediador, no jogo do bicho, independe da identificação do "apostador" ou do "banqueiro".).

Essa espécie de jogos, por ser considerada ilícita, não dá ao credor o direito o direito de exigir o crédito proveniente dessas relações. Entretanto, tendo o devedor pago espontaneamente seu débito, não poderá requerer a repetição do valor sob o argumento de o mesmo ser inexigível.

Portanto, além de o ordenamento jurídico não lhes permitir a produção de todos os possíveis efeitos, ainda impõe ao infrator alguma sanção, ex vi do disposto no art. 50 da Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei 3.688/41).

Orlando Gomes salienta que o contrato de jogo proibido é nulo de pleno direito, uma vez que sua causa é ilícita. Entretanto, discorda no tocante ao fato de que dele resulte obrigação natural, porque o credor de dívida de jogo proibido não tem o direito de reter o que recebeu, exatamente porque o contrato é nulo de pleno direito.

Os jogos tolerados são os que não transgridem o limite da iliceidade, mas nem por isso conquistam os favores da lei e, são aqueles em que o resultado não depende exclusivamente ou preponderantemente da sorte, como é o bridge, a canastra, o truco e, etc.

Não constituindo contravenções penais, assim os jogos deveriam, em princípio, gerar direitos e obrigações, e por conseqüência, o ganhador haveria de ter ação para exigir o crédito.

Os chamados jogos tolerados não se revestem de ilicitude, mas não chegam a ser autorizados por lei. Da mesma forma, uma vez paga a quantia devida a título de jogo tolerado, não se poderá pedir a repetição do valor. Entretanto, há que se ressaltar que a repetição é permitida apenas em dois casos: quando o credor tenha recorrido ao dolo para ganhar, ou quando o perdedor for pessoa menor ou interdito. Essas exceções são previstas pelo art. 814 do C.C.

Mas, não passando de divertimento sem utilidade, ou constituindo vícios que merecem ser reprimidos, a ordem legal não penetra na sua órbita, e portanto, não lhes regula os efeitos. A mesma carência de interesse social, que recusa exigibilidade à obrigação, nega a repetitio ao perdedor que paga.

Tendo em vista que o contrato de jogo tolerado tem sua eficácia limitada à impossibilidade de repetição, Orlando Gomes aponta, em virtude disso, algumas conseqüências para a dívida oriundas de jogo:

- não pode ser garantida por fiança;
- nenhum ônus real pode constituir-se para assegurar seu pagamento;
- não admite reforço por meio de cláusula penal;
- não pode ser utilizada para compensação.

Os jogos autorizados são considerados socialmente úteis, pelos benefícios que trazem a quem os pratica (competições esportivas e, etc.) e porque estimulam atividades econômicas de interesse geral (turfe, loterias públicas), ou pelo proveito que deles aufere o Estado, gerando recursos empregados no sentido de realizar obras sociais relevantes (loterias). Regularmente autorizados, dão azo aos negócios jurídicos, exigíveis e plenos em seus efeitos, gerando efetivamente obrigações civis.

Quanto às loterias é importe ressaltar que a loteria federal terá livre circulação em todo o território nacional, enquanto a Estadual se limitará ás fronteiras de cada Estado, conforme a lei própria que a criou.

As loterias federal e estadual constituem uma das formas autorizadas de jogo, gerando efetivos direitos e obrigações conforme as disposições do Decreto-lei 6.299 de 10/02/1944, restringe-se sua exploração ou concessão à União e aos Estados.

O art. 3º do diploma legal retromencionado ocorre uma concessão que derroga as normas de direito penal que proíbem os chamados jogos de azar. Assim o mesmo acontece com outros tipos de loterias, como a loteria esportiva, a introduzida pelo Decreto-Lei 594 de 27/05/1969, a chamada loto ( Lei 6.717 de 12/11/1979) que trata de concursos de prognósticos sobre os resultados de sorteios de números, com distribuição de prêmios mediante rateio.

Desta forma, ganha a ação para receber o crédito, revisto que resta de todas as características de obrigação exigível (conforme a segunda parte dos §§ 2º e 3º do art. 814 do C.C).

Na vigência da legislação que permitia o jogo de azar nas localidades de interesse turístico, estâncias hidrominerais e, etc, assumiam a categoria de jogos tolerados. Mas nunca chegam a serem considerados autorizados e hábeis a gerar obrigações civis e exigíveis, embora não sujeitem seus apontadores às sanções penais.

As loterias, em sentido genérico, somente no caso de serem autorizadas, perdem o conteúdo ilícito, e geram efetivamente a prestação exigível, que pode ser dinheiro (propriamente dita) ou pode ser mercadoria ou bem em espécie, quando se denomina rifa.

Se a rifa for autorizada pelo Ministério da Fazenda, deverá submeter-se às prescrições legais, dentre as quais a emissão de bilhetes ao portador, extração de sorteio em data certa e insuscetível de adiamento, a não ser por deliberação daquela autoridade.

No entanto, se a rifa ou a loteria não for autorizada, trata-se de jogo de azar, e o adquirente do bilhete não tem ação para reclamar o prêmio, bem como pedir a restituição de seu custo.

Alguns tipos de sorteio que não são proibidos, resgate de ações ou debêntures, imóveis e artigos de comércio (Decreto-lei 7.930, de 03 de setembro de 1945), apólices da dívida pública ou de companhias de seguros e capitalização, brindes a título de propaganda comercial (Decreto-Lei 6.259, de 10 de fevereiro de 1944, arts. 41 a 44), nos quais o objetivo perseguido não é o jogo em si.

Tais sorteios são lícitos, por não serem considerados jogos (art. 817 C.C), e são os sorteios utilizados para dirimir questões, dividir coisas, atribuir recompensa prometida entre candidatos em igualdade de condições.

Este processo qualificado como transação ou como partilha, embora deixem ao acaso a solução da pendência, não contêm a idéia de ganho de um prejuízo de outros, porém a inspiração de uma técnica de divisão.

O turfe, sob todos os seus aspectos, é jogo autorizado com finalidade de estimular a criação nacional de cavalos de raça (Lei 2.220, de 10 de julho de 1924; Decreto 24.646, de 10 de julho de 1934; Decreto-lei 8.371, de 14 de dezembro de 1945; Lei 2.829, de 10 de julho de 1956; Decreto 41.561, de 22 de maio de 1957; Lei 4.096, de 18 de julho de 1962).

Se as atividades turfísticas praticadas legalmente são lícitas e conferem ao ganhador pretensão para receber prêmio ou o rateio, passam a contravenções puníveis quando exorbitantes daquelas normas.

As competições esportivas são autorizadas e até estimuladas visando à eugenia da raça. Os ajustes celebrados pelos esportistas têm amparo legal e articulados para realização de partidas, exibições de atletas, celebrados individualmente, ou por empresários, ou pelas entidades respectivas guardam todas as linhas de contratos perfeitos.

Os concursos de prognósticos (também chamados bolos esportivos ou bolões) que recentemente apareceram de forma negativa nos noticiários quando se relacionarem com jogos socialmente úteis, e são civilmente lícitos, mas as apostas sobre competições esportivas são contravenções penais (Lei das Contravenções Penais, art. 50, § 3º, alínea c).

Acrescenta Orlando Gomes que na aposta vige a diversidade de opiniões que leva os dissidentes a se prometerem uma prestação sob condições opostos, mas ordinariamente, o fim a que visam é o ganho. Assim, quase toda aposta seria jogo.

Duas pessoas que apostam na vitória de um dos contendores de competição esportiva não concluem um contrato de jogo, muito embora tenham o fim de ganhar a quantia apostada. O critério não é satisfatório, embora sirva também para ajudar a distinguir os dois contratos, pois, na aposta, com efeito, o resultado depende da circunstância de que seja exata a previsão ou a opinião de uma das partes.

Nessa linha de raciocínio, o “bolão” de futebol seria aposta e não jogo. Esta era para Enneccerus, a primacial distinção entre ambos os contratos:
“La apuesta tiende a robustecer uma afirmación, el juego tiene pr objeto da distración o la ganancia ( o ambas cosas)”.

Contrariando totalmente o que existia no Código Civil anterior, prevê a vigente codificação que as regras previstas para os contratos de jogo e aposta não devem ser aplicadas para os contratos que versam sobre títulos de bolsa, mercadorias ou valores, em que estipulem liquidação exclusivamente pela diferença entre o preço ajustado e a cotação que estes obtiverem no vencimento do ajuste (art. 816 CC).

O ordenamento jurídico faz o possível e o necessário para dificultar a prática de jogos, inclusive declarando inexigíveis os empréstimos realizados para que a pessoa possa jogar.

O art. 814 do CC abriga o princípio geral que rege o contrato de jogo ou aposta, ou seja, que as dívidas que se originem de qualquer deles são inexigíveis, por constituírem obrigação natural.

Nesse sentido: “As dívidas com origem jogo ou em aposta não são exigíveis. A regulamentação de jogo carteado em clube não derroga as normas da lei civil.” (RT 540:134).

Importante esclarecer o conceito de contratos diferenciais são aqueles em que as partes pretendem somente receber o valor da diferença entre o preço estipulado e o da cotação do bem vendido na data do vencimento.

Em outras palavras, são contratos sobre títulos de bolsa, mercadoria ou valores em que as partes estipulam a liquidação somente pela diferença entre o preço ajustado e a cotação deles no vencimento (art. 816 CC). Portanto, não se quer a aquisição do bem, pois a venda é fictícia, o objetivo aqui é meramente especulativo.

Por esta razão, no CC de 1916 o art. 1.479 estabelecia o mesmo tratamento aos contratos diferenciais que era dado aos jogos e apostas .

O sorteio (que não é considerado como jogos) possui finalidade de dirimir questões ou para dividir coisa comum, será considerado sistema de partilha ou processo de transação conforme o caso (art. 817 CC).

Se o sorteio for empregado para se obter a solução de uma controvérsia considerado um processo de transação, pois se trata de mecanismo utilizado para prevenção ou para extinção de litígio. Quando o sorteio for empregado para dividir algo é sistema de partilha.

Em face das obrigações naturais originadas dos jogos e apostas, que faz com que não assista qualquer tipo de ação ao vencedor, ou credor de valores oriundos desse tipo de negócio. Sem validade, pois, as promessas de pagamento, os títulos criados com base em dívidas de tal natureza.

Porém, alguns defendem que, na eventualidade de se efetuar o pagamento por meio de cheque, e não tendo o mesmo fundos, assim mesmo representa este um pagamento já efetuado, pois o caráter de que se reveste, permitindo a cobrança.

Ressaltam o fundamento na segunda parte do art. 814 do CC. Entretanto, desde o momento que o cheque representada uma dívida pro solvendo, e não pro soluto, ou não equivale a pagamento em face de algum motivo que impede o desconto na apresentação, incidindo a primeira parte do art. 814 do CC.

Assim a partir do momento em que o recebimento depende de uma ação judicial, tem aplicação a primeira parte do art. 814 do CC.

Enquanto a segunda parte se refere ao dinheiro entregue no ato do jogo, ou em outra ocasião, mas que vencedor embolsou. Decisões de instância superior confirmam o entendimento: “Ação executiva para cobrança de cheques. Provado que os cheques exeqüendos foram emitidos para cobertura de aposta no resultado das eleições municipais de 1972, dá-se pela carência de ação... Dívida de jogo. Provado que a emissão deu-se em razão do jogo, a ilicitude do objeto impede a cobrança.”

Sobre a loteria, bingo, rifa e turfe há permissão legal para sua prática com base no § 2º do art. 814 do CC. Pelo contrato de loteria, uma das partes se obriga e se compromete a pagar determinada soma de dinheiro ao contratante favorecido pela sorte, e a outra apagar o preço do bilhete que a habilitará a receber este prêmio, que deverá sempre envolver dinheiro.

O bingo constitui uma forma de jogo de azar mecanizado, dependendo os resultados favoráveis da sorte dos participantes, presentemente regulamentado Decreto 3.659 de 14 /11/2000. Antes, se submetia à Lei 9.615, de 24/03/1998, popularmente como a “Lei Pelé” que era o estatuto do desporto e substituíra a Lei 8.672 de 1993 a conhecida como a “Lei Zico”. Os dispositivos destinados ao bingo foram revogados pela Lei 9.981 de 14/07/2000.

O bingo diante da regulamentação pelo Decreto 3.659/2000 depreende-se que foram permitidos em todo território nacional, mas reservando-os unicamente às entidades de administração e de prática desportiva, que se credenciarão junto aos órgãos da União pra conseguirem o credenciamento. No entanto, autoriza-se a entrega da administração a empresas comerciais idôneas segundo o art. 4º da Lei 9.981/2000.

É no art. 2º do Decreto 3.659/2000 que está ínsita a definição de jogo de bingo. Existem dois tipos de bingo, no referido diploma legal: o bingo permanente considerado aquele realizado em salas próprias e com a utilização de processo de extração isento de contato humano, que assegure total lisura dos resultados, inclusive com apoio de sistema de circuito fechado de televisão e difusão de som, oferecendo prêmios exclusivamente em dinheiro.

Há ainda o bingo eventual, que sem funcionar em salas próprias, esporadicamente, realiza sorteios periódicos, utilizando processo de extração isento de contato humano, podendo oferecer prêmios em dinheiro, bens e serviços.

Em razão do art. 3º, é direta a execução quando efetuada sob a responsabilidade da Caixa Econômica Federal e por sua conta e risco; configura-se indireta na situação de autorizar esta entidade a sua efetivação sob a responsabilidade de entidades desportivas e por sua conta e risco.

Adiante, em seu art. 4º a autorização para explorar jogos de bingo abrangerá um único sorteio em se tratando de bingo eventual e, no caso de bingo permanente, um período máximo de doze meses.

São inúmeras as exigências a serem preenchidas para que seja concedida autorização pela Caixa Econômica Federal conforme consta de extenso rol do art. 5º do referido diploma legal.

E, ainda várias são as exigências impostas para administração do jogo por empresa comercial relativamente à regularidade na sua constituição e à sua capacitação, à inexistência de demandas judiciais e de protestos de títulos cambiais ou mercantis, à contratação de firma para auditoria permanente por escrito com a participação de entidade esportiva, com prazo máximo de dois anos, renovável por igual período (art. 6º).

À entidade esportiva assegura-se percentual mínimo de sete e meio porcento da receita bruta da sala de bingo permanente ou de bingo eventual, enquanto para a premiação destina-se o equivalente a 53%, ficando o restante a ser distribuído para as despesas de operação, administração e divulgação, para a União e a Caixa Econômica Federal (art. 14).

Resta ainda a explanar que a competência para legislar sobre desporto é concorrente (é da União) mas cabendo ao Estados-membros que pode editar leis suplementares. Em verdade, à União restringe-se a estabelecer as normas gerais, fixando bases e diretrizes enquanto que o conteúdo acidental resta a ser particularizado pelas unidades federadas.

Quanto à rifa, apesar de similar à loteria, distingue-se no que se refere ao prêmio a ser pago. Enquanto que na loteria será sempre dinheiro, na rifa consistirá em um bem, móvel ou imóvel. Depende de uma autorização, e está subordinada a regras menos exigentes.

Em situações de falta de autorização, decidiu-se da seguinte maneira: “A rifa não autorizada cria, apenas uma obrigação natural de ser entregue, ao sorteado, o premio prometido, sem que ao mesmo caiba, em conseqüência, o direito de exigir judicialmente.

No caso concreto trata-se de rifa de veículo usado sorteado de acordo com a extração pela Loteria Federal. Cuidando-se de rifa não autorizada, deixou de gerar obrigação a favor do credor (arts. 40 e 69 do Decreto-lei 6.259/1944).

Destarte, o autor aderiu a uma atividade ilícita, nela resultando uma obrigação natural, inexigível judicialmente (art. 1.477 do CC). Além disso, é de se atentar para que a ninguém é dado se escusar alegando ignorar a lei ( art. 3 da Lei de introdução ao Código Civil). O citado art. 1477 do CC de 1916 corresponde ao atual art. 814 do CC de 2002.

Não surte efeitos, pois, a loteria não autorizada ou não regulada por lei federal. Nem pode a lei estadual ou municipal instituir formas de rifas peculiares, ao arrepio da lei federal, como, em certa época, era freqüente a chamada “raspadinha”, modalidade de rifa onde predominava a promessa do sorteio de veículos como prêmios.

Inadmitia-se a sua instituição por Leo local: “segundo o disposto no art. 22 da CF que aponta a competência exclusiva da União em legislar sobre (...) XIX sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular; XX – sistemas de consórcios e sorteios.”

Mais adiante, a jurisprudência já alertou, inclusive o colendo STJ (STJ, RMS 6.308-MG, Rel. min. Humberto Gomes de Barros, DJU, de 04.03.1996). Os municípios não podem autorizar loterias e sorteios, pois a legislação sobre esta matéria é da competência privativa da União.

A finalidade da criação de loteria instantânea, denominada “pegadinha da saúde” e o destino dos recursos dela provenientes, já que o princípio da legalidade deve informar todos os atos da Administração Pública, bem como os meios não justificam o fim dos atos humanos.

É permitido o adiamento de sorteios, uma vez procedida a comunicação aos interessados que se efetua através da imprensa. O turfe, ou corridas de cavalos possui feição própria ou característica da competição esportiva, ensejando a realização de apostas.

O contrato é válido em todas as suas modalidades, desde que celebrado com as entidades autorizadas. Submete-se às regras jurídicas dos contratos de jogo autorizado.

Referências

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__________________________________(orientação) Amando Zoe Morris et Lucas Abreu Barroso (coordenação). Direito dos Contratos, volume 3, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais,2008.
SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, Contratos, volume 5, Série Leituras Jurídicas, Provas e Concursos, São Paulo, Editora Atlas, 2006.
TEPEDINO, Gustavo. A Parte Geral do Novo Código Civil: Estudos e Perspectivas Civil-Constitucional. Rio de Janeiro, Renovar, 2002.

SIDOU, J. M. Othon. Resolução Judicial dos Contratos – Rio de Janeiro, Forense, 2000.

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PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito Civil, vol. III, Rio de Janeiro, Forense, 2005.
GAGLIANO, Pablo Stolze. e Rodolfo Pamplona Filho. Novo curso de direito civil: volume III e IV, São Paulo, Saraiva, 2005.

Autoras:
Gisele Leite
Denise Heuseler

O direito de expressar opiniões polêmicas

2010-02-27T18:02:00.000-08:00

É perfeitamente inteligível que as opiniões não sejam expressas de maneira a discriminar , ofender e gerar cruéis preconceitos. Principalmente pelo desconforto, pelos males psíquicos e psicológicos que podem avassaladoramente produzir. O escárnio e o vilipêndio são, sem dúvida, condutas reprováveis e recrimináveis.

No entanto, devemos igualmente respeitar o direito alheio de expressar suas opiniões, e mesmo impressões íntimas, ainda que errôneas, calcadas em ignorância e desconhecimento. E que venham a se materializar a público.

Pois muito das chances dessas pessoas mudarem de opinião reside exatamente no fato de poderem debater, dialogar e, enfim refletir sobre suas próprias conjecturas e concepções de mundo.

Recentemente assistimos no BBB 10 as efusivas declarações do participante Marcelo Dourado, e alguns equivocadamente entendem que suas opiniões podem semear interpretações perigosas.

Mas, na verdade, ele o tem direito de expressar suas opiniões ainda que polêmicas. Ele bem como qualquer um cidadão brasileiro.

Parafraseando Voltaire, é bom recitar: “Não concordo com uma só palavra do que dizes, mas defenderei até a morte o direito de dizê-las.”

Então, ademais vivemos num país aonde a lei maior nos assegura a liberdade de expressão, além de outras liberdades, tais como de culto ou credo, de consciência, opinião, de locomoção (de ir e vir), de trabalho, de reunião e de associação. É o famoso conjunto a que chamamos de liberdades constitucionais. Que são garantias que protegem e amparam o exercício dos direitos do homem.

Chega a ser um contrasenso defendermos qualquer posicionamento ou orientação sexual, e defendermos com veemência a liberdade, sem também entendermos o direito das pessoas não concordarem com tais posicionamentos...

A oposição há, contudo, de ser civilizada, polida, sem causar constrangimentos e nem mesmo situações avexatórias, pois o começo da aceitação é primeiramente admitirmos não só as diferenças, mas sua convivência no mesmo contexto social.

O bastião do Direito e toda sua evolução estão justamente em garantir com segurança as convivências dos antagônicos personagens na mesma cena social. Assim se um tem o direito de ser homossexual e, ter orgulho de sê-lo, igualmente o outro ser também tem o direito de ser heterossexual e, ainda ter orgulho de sê-lo... sem que isso, signifique uma ofensa moral ao que é diferente. O respeito recíproco é fundamental.

Se vivemos num país em que buscamos a liberdade e o respeito humano, que primamos por defender a dignidade da pessoa humana, devemos dar o exemplo a partir de cada um de nós, não fazendo aos outros, àquilo que não queremos que seja feito conosco.

É mesmo uma regra ética primária e fundamental.

Avança Brasil, pois para ser a pátria da liberdade, devemos abrigar os diferentes, permitir o diálogo, a cura da inocência e da ignorância e, a transcendência da limitada interpretação das garantias e direitos constitucionais.

aonde vc está?

2010-02-26T13:28:00.000-08:00